Levando-se em consideração a grande quantidade de especificidades das mulheres presas e o frequente descaso com que essas são tratadas, poucas são as alusões expressas feitas à presa pela Lei de Execução Penal. E, ainda, a maioria das poucas previsões expressamente relativas às mulheres são relacionadas à maternidade, restando apenas uma quantidade ínfima de normas de proteção para as mulheres sem filhos.
4.3.1 Estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal
A separação de estabelecimentos prisionais em masculinos e femininos está prevista na LEP desde a sua publicação original. O § 1º do art. 82 possuía a seguinte redação: "a mulher será recolhida a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal."
Em 1997, a redação do parágrafo foi alterada pela Lei nº 9.460, estabelecendo que "a mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal". Tal mudança não gerou modificações para as mulheres, pois continuou no mesmo sentido da redação original.
A Constituição Federal também prevê a separação de estabelecimentos prisionais por sexo, conforme art. 5º, XLVIII: "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado".
Conforme analisado anteriormente, apenas 7% dos estabelecimentos prisionais no Brasil são exclusivamente femininos. Conforme Infopen Mulheres, dos 27 estados brasileiros, 12, número que representa quase metade do total, possuem apenas 1 estabelecimento feminino.
Assim, poucos são os estados que possuem estabelecimentos femininos destinados exclusivamente ao cumprimento de pena em regimes semiaberto ou
aberto. 27% das unidades femininas no Brasil são destinadas ao recolhimento de presas provisórias; 24% ao cumprimento de pena em regime fechado; 22%, a diversos tipos de regime; 10%, ao regime semiaberto; e apenas 1% ao regime aberto.
No Ceará, em 2014, conforme Censo Penitenciário, 3,9% das mulheres estavam cumprindo pena em regime semiaberto, mas continuaram recolhidas na unidade prisional. Importante ressaltar que, conforme a Súmula Vinculante nº 56, "a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso".
Assim, a falta de estabelecimento adequado para mulheres em cumprimento de pena em regime menos gravoso não autoriza a manutenção destas no estabelecimento destinado ao cumprimento de regime mais gravoso.
4.3.2 Assistência à saúde
O art. 14 da LEP prevê que "a assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico". Em 2009, a esse artigo foi incluído o § 3º pela Lei nº 11.942, que não constava no texto original da Lei. Tal parágrafo prevê que "será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido".
A redação original do art. 14 não fazia nenhuma menção à necessidade de contratação de ginecologista, que possui importância essencial no controle de doenças que atingem a mulheres (como câncer de mama e câncer de colo de útero) e na realização do pré-natal. (ESPINOZA, 2004).
Isso comprova que as disposições da Lei foram todas redigidas sob o olhar masculino. Apesar de haver a presunção de que as normas se baseiam no princípio da isonomia, a lei invisibiliza as necessidades femininas, sendo basicamente focada para as condições de encarceramento masculino. (ESPINOZA, 2004).
4.3.3 Ensino profissional adequado à sua condição
profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico". Então, no parágrafo único, está disposto que "a mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição", mas não há qualquer referência ao significado da "condição feminina". (ESPINOZA, 2004)
Não há motivos para tal diferenciação em relação ao ensino profissional, afinal, a mulher vem ocupando espaços antes exclusivamente masculinos, além de que o dispositivo possibilita a violação do direito à igualdade. (ESPINOZA, 2004).
Inclusive, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), em relação à educação, dispõe que:
Artigo 10 Os Estados-parte adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher, a fim de assegurar-lhe a igualdade de direitos com o homem na esfera da educação e em particular para assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres:
a) As mesmas condições de orientação em matéria de carreiras e capacitação profissional, acesso aos estudos e obtenção de diplomas nas instituições de ensino de todas as categorias, tanto em zonas rurais como urbanas; essa igualdade deverá ser assegurada na educação pré-escolar, geral, técnica e profissional, incluída a educação técnica superior, assim como todos os tipos de capacitação profissional;
b) Acesso aos mesmos currículos e mesmos exames, pessoal docente do mesmo nível profissional, instalações e material escolar da mesma qualidade;
c) A eliminação de todo conceito estereotipado dos papéis masculino e feminino em todos os níveis e em todas as formas de ensino mediante o estímulo à educação mista e a outros tipos de educação que contribuam para alcançar este objetivo e, em particular, mediante a modificação dos livros e programas escolares e adaptação dos métodos de ensino;
d) As mesmas oportunidades para obtenção de bolsas de estudo e outras subvenções para estudos;
e) As mesmas oportunidades de acesso aos programas de educação supletiva, incluídos os programas de alfabetização funcional e de adultos, com vistas a reduzir, com a maior brevidade possível, a diferença de conhecimento existente entre o homem e a mulher;
f) A redução da taxa de abandono feminino dos estudos e a organização de programas para aquelas jovens e mulheres que tenham deixado os estudos prematuramente;
g) As mesmas oportunidades para participar ativamente nos esportes e na educação física;
h) Acesso a material informativo específico que contribua para assegurar a saúde e o bem-estar da família, incluída a informação e o assessoramento sobre planejamento da família
Todos os itens do art. 10 da Convenção sustentam fortemente a aplicação de condições iguais a homens e mulheres na capacitação profissional e na educação, tendo, inclusive, no item c, referência ao combate dos papeis de gênero no ensino das pessoas.
combate de desigualdades enfrentadas pelas mulheres na sua capacitação profissional e educacional, é possível que haja diversas interpretações discriminatórias do dispositivo.
Assim, a LEP, por possibilitar que a "condição feminina" seja interpretada como inferior ou que em decorrência dela as presas possam ocupar papeis historicamente impostos a elas pela sociedade, traz previsão em sentido totalmente contrário ao defendido pela CEDAW.
4.3.4 Trabalho de pessoal de sexo feminino nos estabelecimentos para mulheres
No que diz respeito aos funcionários das unidades, o § 2º do art. 77 da LEP dispõe que "no estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado".
As Regras mínimas para o tratamento de reclusos (Regras de Mandela) estabelecem que
a vigilância das reclusas deve ser assegurada exclusivamente por funcionários do sexo feminino. Não obstante, isso não impede que funcionários do sexo masculino, especialmente médicos e professores, desempenhem as suas funções profissionais em estabelecimentos ou secções de estabelecimentos destinados a mulheres. (Regra 53)
Além disso, quando for o caso de estabelecimentos mistos, a mesma regra estabelece que a seção de mulheres deverá ter a direção composta por uma mulher que terá à sua guarda todas as chaves da seção, e determina que "nenhum funcionário do sexo masculino pode entrar na parte do estabelecimento destinada às mulheres sem ser acompanhado por um funcionário do sexo feminino".
As Regras de Bangkok (2010) vão além da mera determinação do sexo dos/as funcionários/as da unidade, apontando que sua "capacitação [...] deverá colocá-los em condição de atender às necessidades especiais das presas para sua reinserção social [...]" (Regra 29), e que as servidoras mulheres devem ter o mesmo acesso à capacitação que os servidores homens, devendo ser esta sempre voltada para o combate da discriminação e do assédio sexual (Regra 32).
Originalmente, a LEP não trazia nenhuma previsão de berçários nos estabelecimentos penais femininos. Apenas em 1995, com a Lei nº 9.046, foi adicionado o parágrafo 2º ao art. 83, com a seguinte redação: "os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos", a fim de regulamentar a norma prevista no inciso L do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe que "às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação".
Em 2009, houve uma mudança na redação do § 2º para: "os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade". Dessa forma, entendeu-se que os cuidados com os filhos não incluem apenas a amamentação, possibilitando o contato da mãe presa com a criança além desse momento. Ademais, definiu 6 meses de idade da criança como prazo mínimo de sua permanência sob os cuidados da mãe.
Não há menção à necessidade da lactante de uma dieta especial elaborada por um profissional de saúde e de prática de exercícios físicos pela LEP, diferentemente das Regras de Bangkok, que as trazem das regras 48 à 52.
4.3.6 Unidade dotada de seção para gestante e parturiente e de creche
A redação original do art. 89 da Lei de Execução Penal determinava que "além dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa", o que impunha uma obrigação facultativa para as autoridades penitenciárias, permitindo seu descumprimento sem justificativas. (ESPINOZA, 2004).
Em 2009, com as alterações feitas pela Lei nº 11.942/2009, o art. 89 encontra-se da seguinte forma:
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:
I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e
II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.
Além de retirar a facultatividade da seção para gestante e parturiente e de creche nas unidades femininas, a nova redação do art. 89 trouxe requisitos básicos de funcionamento desses espaços: qualificação do pessoal e horário de funcionamento, o que já configura algum avanço para as mulheres que necessitem deles.