Inicialmente, a Administração deve delimitar o objeto da contratação, para depois concluir se haverá licitação ou não. No caso de contratação direta, o gestor deverá explicitar a situação fática e o enquadramento legal que justifique a não realização da licitação.
Nesse aspecto, o procedimento de justificação é, nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes “a efetivação normativa do princípio da motivação dos atos administrativos que dia a dia se firma no Direito Administrativo, como norma que há muito era reclamada pela doutrina”28.
Desse modo, o administrador, ao justificar a escolha da contratação direta, deve elencar as condições de fato e de direito que levaram à prática daquele ato, de forma que os motivos exposto na fundamentação vincula o ato, ou seja, uma vez que os motivos sejam falsos, o ato será nulo.
Trata-se da Teoria dos Motivos Determinantes, consagrada por Gaston Jèze por meio da jurisprudência francesa, teoria que vincula a validade do ato administrativo aos motivos indicados como seu fundamento, relacionando dois requisitos do ato administrativo: o motivo e a finalidade.
Cabe ressaltar que a motivação do ato, nada mais é, do que a exposição de motivos, ou seja, a forma com que se exterioriza os fundamentos que levaram à prática do ato.
Dessa maneira, percebe-se que a contratação direta não deriva da mera discricionariedade do gestor, tendo em vista que é um ato vinculado às hipóteses legais e deve ser devidamente motivado, reduzindo bastante o poder do administrador, a fim de que se evitem fraudes.
27 PETRY, Alberto Vinícius. Procedimento de justificação para contratação direta à luz da Lei
8.666/93. Artigo. Porto Alegre, 23 de outubro de 2014. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/286-artigos-out-2014/6787-procedimento-de-justificacao-para- contratacao-direta-a-luz-da-lei-8-666-93>. Acesso em: 11.11.2016.
28 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 9. ed. Belo Horizonte:
Ou seja, ainda que em comparação com o procedimento licitatório comum, o procedimento de justificação seja menos formal e possibilite uma maior discricionariedade do administrador, existem limites previstos em lei que consagram a obediência aos princípios norteadores da atividade administrativa.
Nesse sentido, é de suma importância a transparência na motivação do contrato administrativo realizado de forma direta, a fim de que o administrado e os órgãos de controle possam fiscalizar se o ato praticado corresponde aos fundamentos evidenciados, cobrando que a contratação atinja sua finalidade.
Ainda sobre a motivação, entende-se que ela deve ser prévia ou concomitante ao ato, pois o ato deve ser consequência lógica dos motivos apresentados. Do contrário, o ato é ilegítimo e invalidável pelo Poder Judiciário.
Isto é, a motivação possibilita o controle dos atos da Administração Pública tanto pela própria Administração, caracterizando o controle interno exercido por meio da autotutela, quanto por órgãos externos, como os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário.
Nesse sentido, colaciona-se o julgado a seguir, que analisa a lisura da contratação a partir da motivação baseada no interesse público, no julgamento do Recurso Especial 1192332/RS, pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...]. 6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional. 7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa.
Desse modo, fica claro a importância de que as contratações diretas obedeçam as formalidades legais, a julgar pela quantidade de contratações desse tipo que são realizadas pela Administração Pública. Dados da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento do Governo Federal divulgados em seu relatório de informações gerenciais de contratações e compras públicas referente ao ano de 2014, constataram que:
Dentre as hipóteses de dispensa de licitação, em valores, os incisos mais utilizados foram o inciso IV e XXII do artigo 24 da lei 8.666/93, que tratam, respectivamente, de casos de emergências ou de calamidades públicas, movimentando R$ 474 milhões, em um total de 524 processos licitatórios, e de contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural, movimentando R$ 280 milhões, em um total de 809 processos. Já o inciso II do artigo 24 da lei 8.666/93, referente a compras com valores até R$ 15.000,00, foi o mais utilizado, em um total de 19.525 processos licitatórios, movimentando R$ 52 milhões.
Já dentre as hipóteses de inexigibilidade de licitação, a mais utilizada foi o caput do artigo 25 da lei 8.666/93, movimentando um total de R$ 2,1 bilhões, no total de 2.908 processos licitatórios, sendo que deste montante R$ 1,18 bilhões foram investidos em serviços relacionados a saúde, representando 56% do referido caput.
Note-se, ainda, a quantidade de contratações realizadas por meio de dispensa, em detrimento das contratações por meio de licitação:
Tabela 1 - Quantidade de compras públicas, segundo o tipo de processo
Fonte: Relatório de informações gerenciais de contratações e compras públicas de 2014