3. CORPORATE GOVERNANCE, STYRER, STYREARBEID OG
3.3 Kontekst og prosesser i styrearbeidet
Conforme o que foi visto no tópico de contratação por meio de dispensa, uma vez que o gestor público constate a ocorrência de uma das situações previstas na lei, este deve optar por realizar ou não a licitação de acordo com o caso concreto.
Ou seja, a aplicação concreta da dispensa é ato interpretativo e discricionário do administrador.
Nesses casos, cabe ao agente público analisar os “prós” (garantia da impessoalidade, por meio de critérios objetivos de julgamento, por exemplo) e os “contras” (morosidade do procedimento em vista da urgência de satisfação de certa necessidade, dentre outros) de realizar a licitação, adotando a postura que melhor atenda ao interesse público, realizando um juízo de conveniência e oportunidade no caso concreto.
Quanto ao gasto das verbas públicas, deve-se analisar se a redução do preço alcançado pela ampla concorrência no processo licitatório compensará o custo de realização desse mesmo procedimento, em homenagem ao princípio da eficiência e da razoabilidade.
No que concerne aos casos de inexigibilidade, a interpretação e a discricionariedade do administrador será apenas analisar se no caso concreto há ou não viabilidade de competição, pois sendo impossível a disputa, restará prejudicada a realização da licitação.
Devido o rol de casos que ensejam a inexigibilidade ser exemplificativo, pode-se achar, inicialmente, que o campo de discricionariedade do gestor público é maior que nos casos de dispensa, onde o rol é taxativo, porém tal pensamento não merece prosperar.
Enquanto na inexigibilidade o papel do intérprete é de analisar se está presente o pressuposto da competição que permite a realização do procedimento licitatório, na dispensa, o intérprete além de constatar a ocorrência de uma situação prevista na norma que torna facultativa a licitação, deve pensar na melhor solução para o caso29.
Em ambos os casos, o administrador deve adotar posturas coerentes e razoáveis, de forma que sempre que ocorrerem fatos concretos semelhantes, a
29
PETRY, Alberto Vinícius. Procedimento de justificação para contratação direta à luz da Lei 8.666/93. Artigo. Porto Alegre, 23 de outubro de 2014. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/286-artigos-out-2014/6787-procedimento-de-justificacao-para- contratacao-direta-a-luz-da-lei-8-666-93>. Acesso em: 11.11.2016.
decisão também deve ser semelhante, sem prejudicar as individualidades de cada situação.
4.3 O procedimento de justificação à luz dos Tribunais de Contas
As decisões dos Tribunais de Contas da União e dos Estados representam uma importante fonte do Direito Administrativo, pois além de serem órgãos de controle da Administração, os tribunais produzem orientações aos agentes para a realização das contratações públicas.
Tais orientações são de extrema importância para esclarecer melhor certos pontos que não são exaustivamente abordados pela lei, de forma a fornecer elementos para que o administrador tome a decisão correta e garantir uma aplicação eficiente das verbas públicas.
Nesse sentido, colacionam-se algumas decisões que aplicam as disposições legais, oferecendo balizamento de conduta para os gestores no âmbito do procedimento de justificação.
Primeiramente, ressalta-se a importância do dever de motivar a contratação direta:
REPRESENTAÇÃO PROMOVIDA PELA 5ª SECEX. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO, COM BASE NA URGÊNCIA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE FUNDAMENTAR.
PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. É indevida a aplicação do art. 26, II, da Lei n. 8.666/1993 para fins de contratação direta de escritório de advocacia quando o contratante não demonstra a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado com relação ao objeto do serviço a ser prestado. 2. É possível afastar a obrigatoriedade de licitação com base na urgência da prestação dos serviços, evidenciada no caso concreto, a teor do art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações. 3. Mesmo no caso de dispensa de licitação, é dever do contratante formalizar o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, caput, parágrafo único e incisos I, II e III, da Lei n. 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único, do Estatuto das Licitações. 4. A inobservância de
dispositivos da Lei n. 8.666/1993 sujeita o responsável à multa prevista pelo art. 58, II, da Lei n. 8.443/1992.30 (grifo nosso)
Segundo, enfatiza-se o entendimento consolidado da obrigatoriedade do parecer jurídico instruir o procedimento de justificação:
1. Processo TC-018.436/2008-0 (TOMADA DE CONTAS - Exercício: 2007)
[...]
1.8. Determinações/Recomendações/Orientações: dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Esporte que, conforme o item 5.1.1.2 do Relatório de Auditoria de Gestão 209309 da SFC/CGU, constatou-se que a unidade não providenciou a emissão de parecer jurídico previamente à realização de contratações diretas, o que está em desacordo com o disposto no art. 38, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.31
Ademais, tem-se que a ratificação pela autoridade superior é necessária, ainda que haja posterior assinatura do contrato pela mesma autoridade:
8. Observar o que dispõe o art. 26 da Lei 8.666/93, tendo em vista a falta de ratificação da autoridade superior nas dispensas de licitação e situações de inexigibilidade, sob alegação de que a assinatura do subseqüente contrato supriria tal omissão.32
Evidencia-se, ainda, na decisão abaixo, a importância da justificativa de preço, para que se comprove que os preços foram compatíveis com os preços
30 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-019.902/2005-0. 1ª Câmara. Relator:
Ministro Marcos Bemquerer. Disponível em:
<http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20071004/TC-019-902-2005-0.doc>. Acesso em: 11 nov. 2016
31 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 373/2012. 1ª Câmara. Relator: Ministro José
Múcio Monteiro. Disponível em:
<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d313232303 73436&bases=ACORDAO-
COMPLETO&termoFq=&texto=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d31323230373436&sort=DTR ELEVANCIA&ordem:DESC&highlight=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d31323230373436&pos icaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1>. Acesso em: 11 nov. 2016.
32 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Processo nº 625.177/1994-0. Tribunal Pleno. Relator:
Ministro Carlos Átila Álvares da Silva Disponível em:
<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d373533333 2&bases=ACORDAO-
COMPLETO&termoFq=&texto=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d3735333332&sort=DTRELEV ANCIA&ordem:DESC&highlight=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d3735333332&posicaoDocu mento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1>. Acesso em: 11 nov. 2016.
praticados pelo mercado. Caso haja superfaturamento, tanto a Fazenda Pública quanto o contratado respondem solidariamente, sem prejuízo da responsabilidade do gestor público:
Tanto a inexigibilidade quanto a dispensa não podem resultar em contratações desvantajosas para a Administração. Nesse sentido, caso comprovado superfaturamento, o § 2º do art. 25 da Lei de Licitações prevê a responsabilização solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, do fornecedor ou do prestador de serviços e do agente público responsável, “sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”33.
Colaciona-se, ainda, trechos da Decisão nº 347/94 do TCU, a qual derivou de uma Consulta realizada pelo Ministro de Estado dos Transportes, demonstrando claramente o importantíssimo papel do Tribunal de Contas como um forte aliado da probidade administrativa e da gestão eficiente dos recursos públicos:
[...]
II - responda à Autoridade interessada:
a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado art. 24, IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado34 [...] [grifo nosso]
33 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Processo nº 006.648/1996-7. Plenário. Relator: Ministro
Ubiratan Aguiar. Disponível em:
<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d333739363 7&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-
COMPLETO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1>. Acesso em: 11 nov. 2016
34 BRASIL, Tribunal de Contas da União. Processo nº 009.248/1994-3 .Plenário. Relator: Carlos Átila
4.4 Sanções previstas em caso de inobservância do procedimento de justificação
A Lei de Licitações traz a previsão de alguns crimes licitatórios dos arts. 89 ao 98, prevendo penas para os administradores que descumprirem as exigências legais.
Para os fins do presente trabalho, importa analisarmos o art. 89 da Lei nº 8.666/93:
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público."35.
Ou seja, o administrador não só será punido quando realizar contratação direta fora da permissão legal (forma comissiva), como também nos casos em que deixar de cumprir (forma omissiva) as formalidades do procedimento de justificação.
Acerca desse assunto, bem observa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: "Parece efetivamente que o art. 89 da Lei 8.666/93 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois, não raro, as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração do contrato, à sua execução e, às vezes, só após a ação dos órgãos de controle, onde passavam a desafiar a criatividade dos órgãos jurídicos das entidades públicas. O fato é que, com o advento desse diploma legal, passou a haver maior preocupação com os procedimentos que devem ser adotados para que a contratação direta seja considerada regular".36
Desse modo, o servidor público não será apenas responsabilizado na esfera civil e administrativa, mas também na esfera penal, podendo, ainda, perder cargo, emprego, função ou mandato eletivo nos termos do artigo 83 da Lei nº 8.666/93. Há, ainda, uma agravante prevista no art. 84, § 2º, de forma que o agente
<http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc%5CDec%5C19940106%5CGERADO_TC- 18400.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2016.
35 BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
36 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 6. ed. Belo Horizonte:
público que possua cargo em comissão ou função de confiança terá sua pena acrescida em ⅓ .
Quanto ao dolo, o Supremo Tribunal Federal entendeu em decisão proferida em 19/10/2005, no julgamento da Apelação Criminal nº 1156/SC, que, para a configuração do tipo penal previsto no art. 89 é necessário dolo específico de obter vantagem ilícita:
PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PARÁGRAFO ÚNICO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS.ABSOLVIÇÃO. 1. A elementar típica prevista no delito do parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.666/93, consistente na "dispensa ou inexigibilidade ilegal", também contempla aqueles casos em que o administrador público, em detrimento ao disposto no artigo 26 do mesmo Diploma Legal, deixa de manifestar os motivos da contratação direta. 2. Considerando que o objeto jurídico tutelado pelo crime estatuído na parte final do caput do artigo 89 da Lei das Licitações - "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" - é a moralidade/lisura do procedimento licitatório, a sua configuração está a exigir do agente público o dolo específico de beneficiar indevidamente o particular contratado. 3. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a absolvição dos réus quando não existem nos autos provas convincentes da sua participação na "consumação da ilegalidade" (artigo 89, parágrafo único, Lei 8.666/93) ou do intuito de favorecer a parte contratada por meio da omissão de formalidades legais para dispensa/ inexigibilidade de licitação.
Já no âmbito administrativo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), prevê que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente37.
Também para a configuração do ilícito administrativo se exige má-fé do agente público, conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.
Dessa forma, o gestor público que fraudar o procedimento licitatório, por meio da contratação direta - sem prejuízo da decretação de nulidade do ato pelos órgãos de controle - poderá ser responsabilizado nas esferas civil, administrativa e penal, sem que ocorra bis in idem.
5 CONCLUSÃO
Ao longo do presente trabalho, discorreu-se sobre o papel do procedimento de justificação quando o poder público realiza uma contratação direta, pretendendo-se analisar em que medida tal instrumento legislativo pode contribuir para um melhor controle das contratações públicas, combatendo possíveis atos de corrupção.
A preocupação com o tema surgiu a partir da observância de que os atos de corrupção cometidos no âmbito da Administração Pública geram grandes prejuízos e incitam revolta da sociedade, pois se tratam do desvio e do mau uso do dinheiro público, ou mesmo da concessão de privilégios indevidos, valorizando-se o interesse particular em detrimento do interesse público, o qual deveria ser preponderante, em qualquer hipótese.
Nesse sentido, para atender aos anseios sociais de uma Administração mais proba, a realização de um procedimento prévio de licitação foi alçado à categoria de exigência constitucional, comportando, porém, algumas exceções, regulamentadas pela legislação infraconstitucional, em especial pela Lei nº 8.666/93.
Nos casos de contratação direta, apesar da não realização de licitação prévia, algumas formalidades são exigidas, constituindo o procedimento de justificação. Tal procedimento está intimamente relacionado com o princípio da motivação, pois nele, o administrador público deve evidenciar as razões de fato e de direito que lhe levaram a optar pela não realização de licitação, dentro da discricionariedade permitida pela lei em cada caso.
Assim, percebe-se que a motivação do ato apresenta-se como um forte aliado para combater a corrupção, tendo em vista que os motivos apresentados pelo administrador irão vincular sua atuação, de modo a possibilitar a fiscalização por parte dos administrados e dos órgãos de controle, como o Tribunal de Contas.
Muitas vezes a população clama pela aplicação de medidas mais rigorosas com aqueles que desviam dinheiro público, porém cumpre à sociedade e, mais ainda, aos operadores do Direito garantir que os mecanismos já existentes sejam aplicados, pois muitos dos problemas não são causados por ausência de legislação e sim por falta de aplicação e fiscalização da mesma.
Dessa forma, depreende-se que a corrupção deve sim ser combatida, devendo-se investir na fiscalização e nos instrumentos de controle desta prática, para que as sanções legalmente previstas sejam, de fato, aplicadas ao caso concreto.
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