Um jusfilósofo talvez pudesse endossar a especulação de que, para a perspectiva jurídica, a maior descoberta filosófica do século passado provavelmente tenha sido a do círculo hermenêutico. Segundo a tese, o processo interpretativo parte da pré-compreensão do sujeito, sua experiência e conhecimento, desenvolvendo-se dinamicamente, com interações recíprocas, conforme o processo avança, entre o sentido do conjunto e de cada parte. A todo passo, a pré-compreensão é alterada, repercutindo na interpretação feita dali por diante. O processo de interpretação e compreensão, portanto, é circular (helicoidal, mais precisamente). Não há como chegar a uma interpretação final, definitivamente correta, pois novas informações podem afetar a compreensão estabilizada325.
Para os fins aqui visados, essas brevíssimas palavras acerca do assunto são suficientes, pois já servem para evidenciar por que o pensamento circular, “que é estranho às ciências «exactas» e que é descurado pela maioria dos lógicos, é na Jurisprudência de um grande alcance”326. Efetivamente, o círculo hermenêutico tem largas implicações para o direito, algumas perturbadoras. Sendo verdade que a compreensão não é linear, mas circular, então o significado das normas hierarquicamente superiores, querendo ou não, é em parte definido pelo sentido das inferiores327. O significado do direito processual depende do sentido do direito material, e vice-versa. O significado de cada norma depende do sentido da sua
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Uma exposição mais abrangente acerca do círculo hermenêutico, desenvolvida no interesse do ponto de vista jurídico, pode ser conferida em Karl Larenz (Metodologia da ciência do direito, op. cit., p. 285 et seq.)
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LARENZ, Karl, Metodologia da ciência do direito, op. cit., p. 287. 327
Não surpreende, assim, em referência à hierarquização das normas, a proposta, “como complementação [a um] modelo de sistematização linear, simples e não gradual”, de “um modelo de sistematização circular (as normas superiores condicionam as inferiores, e as inferiores contribuem para determinar os elementos das superiores), complexo (não há apenas uma relação vertical de hierarquia, mas várias relações horizontais, verticais e entrelaçadas entre as normas) e gradual (a sistematização será tanto mais perfeita quanto maior for a intensidade da observância dos seus vários critérios), cuja conseqüência preponderante está alocada no plano da eficácia” (ÁVILA, Humberto Bergmann, Teoria dos princípios..., op. cit., p. 127).
posição no sistema e da integralidade do direito328. Mais, o significado da norma é reciprocamente dependente do sentido do fato, donde a ingenuidade, de resto, do pensamento abstrato que se considera suficiente.
Nesse sentido, Zagrebelsky considera que o processo de interpretação é realizado por meio de um exercício circular, em vários ciclos, entre os fatos e as normas. Sempre que possível, deve ser encontrado um ponto de equilíbrio entre as exigências do caso e os comandos positivados329. O objetivo é mais facilmente alcançado quando existam normas abertas às quais se possa submeter a situação concreta. Com sua natural plasticidade, elas permitem atender bem as necessidades do caso, sem que seja necessário afrontar a regra prevista na lei330.
Nem sempre será possível, porém, tirar da lei uma interpretação que sirva para bem regular o caso concreto. No fundo, põe-se um problema semelhante àquele sempiterno dilema que, historicamente, já se especificou nas antíteses entre lei do homem e lei de Deus, entre direito natural e direito positivo, entre jusnaturalismo e juspositivismo, e entre soberania popular e direitos fundamentais. Para Zagrebelsky, as exigências do caso contam mais do que a vontade do legislador. No juízo de constitucionalidade, as demandas da lei, em circunstância de irredutível embate, são sobrepujadas pelas determinantes advindas da situação concreta. A solução é contrária à positivista, orientada pela máxima dura lex sed lex331.
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Em virtude do que se torna mais fácil compreender a insistência de um Eros Grau no sentido de que o direito não pode ser interpretado em tiras, aos pedaços (Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito, op. cit.,
passim).
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ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil…, op. cit., p. 133-4. Original: “En el proceso de interpretación del derecho, el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se acude al derecho para interrogarlo y obtener de él una respuesta. A partir del caso, el interprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento circular (el llamado «círculo interpretativo») de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas.” No mesmo sentido, ao tratar da eficácia externa dos princípios, Humberto Ávila pondera, citando Arthur Kaufmann, que “as normas jurídicas são decisivas para a interpretação dos próprios fatos. Não se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente” (Teoria dos
princípios..., op. cit., p. 99).
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ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil…, op. cit., p. 136. No original: “Las posibilidades de la interpretación dependen además de la actitud del proprio legislador. La discrecionalidad de que goza el intérprete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no sólo depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de la estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por así decirlo, no presenta resistencia a ser interpretado de acuerdo con estas exigencias «casuísticas». Esto sucede sobre todo con las normas «elásticas» o «abiertas», es decir, las que utilizan las llamadas «cláusulas generales», cruz de todo concepción estrictamente positivista del derecho y de la función judicial y delicia de todo crítico de la misma. Cuando se expresa de este modo («buenas costumbres», «buena fe», «buen padre de familia», «interés público», «relaciones sociales justas», etc.), es el propio legislador quien declara su incapacidad para prever la concreta aplicación y quien autoriza expresamente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento.” 331
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil…, op. cit., p. 134. Original: “Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se hay «logrado» la interpretación. Pero cuando esto no sucede, se ponen de manifiesto las diferencias entre la concepción actual del derecho y la dominante en la
Nessa estrutura torna-se clara, de resto, aquela ideia de que o cenário pós- positivista articula uma solução intermediária entre positivismo e jusnaturalismo. Encontra-se um equilíbrio entre indisponibilidade e disponibilidade, entre continuidade e mudança no direito. Supera-se o direito instável e disponível, centrado na lei, dependente do legislador ordinário. Não se retorna, por certo, a uma concepção jurídica estática e transcendental332. Mas surge, com a constitucionalização, uma referência razoavelmente fixa, que se coloca como critério para a verificação da lei. O sobrediscurso constitucional não é metafísico, mas é um sobrediscurso. O constitucionalismo permite, potencialmente, um direito melhor do que aquele puramente dependente do dizer do legislador. Há um meio de correção.
Voltando à proposta de Zagrebelsky para resolver o problema do caso para o qual não haja lei que sirva, observa-se que há nela uma pouco admissível abertura para o casuísmo, a não ser que realmente se refira, como sentido, apenas às situações limítrofes, que não devem ser tantas, supondo-se que a lei seja abstratamente constitucional. Não parece que, sempre, as exigências do caso tenham que prevalecer sobre a lei. As regras quase nunca servem perfeitamente. Apesar disso, algumas vezes tem que ser aplicadas, ainda que a solução não seja a ideal segundo tal ou qual parâmetro. Se o caso não for atípico em algum grau relevante, a regra incidente deve ser aplicada. É preciso equilibrar justiça individual com justiça geral.
A propósito, Karl Larenz já constatava há muito tempo que essa “questão de como é possível ao juiz chegar à decisão justa dos casos com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela, ocupa todos os autores modernos da metodologia jurídica”333. Ao que consta, ainda não foi encontrada uma solução que pudesse ser acolhida por todos. Em termos mais próximos, dogmáticos, o problema toma a forma de um debate acerca da definição da posição dos época del Estado de derecho decimonónico. Allí era la ley la regla jurídica que contrastaba con las exigencias de regulación y nada podía impedir su aplicación. Operaba la máxima dura lex sed lex, que es la quintaesencia del positivismo acrítico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad de alcanzar aquella composición abre una cuestión que no afecta ya a la interpretación de la ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las de la ley, son estas últimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida.” 332
Na modernidade, com o fenômeno da positivação, o direito transformou-se de âncora do status quo em meio para transformações, potencialmente incontrolável. O constitucionalismo foi a engenhosa fórmula de equilíbrio enfim identificada. Sobre a matéria, citando Niklas Luhmann, Tercio Sampaio Ferraz Júnior leciona o seguinte: “A concepção da lei como principal fonte do direito chamará a atenção para a possibilidade de o direito mudar toda vez que mudar a legislação. Destarte, em comparação com o passado, o direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações são rechaçadas. Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou a razão na Era Moderna. Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a idéia de que, em princípio, todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção. Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito” (Introdução ao
estudo do direito..., op. cit., p. 74).
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princípios no pensamento jurídico, especialmente na sua relação com as regras. Para uns, os princípios são normas superiores, às quais as regras se subordinam. Para outros, cada modalidade normativa tem o seu lugar, inexistindo uma ordem de precedência.
Posteriormente essas questões serão retomadas. Por agora é preciso insistir na necessidade de considerar os fatos para o fim de definir o sentido da lei. Afinal, o “trabalho do intérprete-aplicador apresenta-se não apenas como uma tarefa de desocultamento ou de fixação de significados que, até certo ponto, permanecem escondidos, mas também como um esforço de mediação/superação desse abismo entre a generalidade da lei e a situação jurídica emergente dos casos particulares”334. Nessas condições, não há como sustentar qualquer forma de epistemologia abstracionista, indutora do mecanicismo na aplicação da lei.
No limite, aliás, a norma plenamente constitucional acaba, diante do caso, tornando-se flagrantemente inconstitucional. Não é preciso forçar tanto a imaginação para chegar a um exemplo. O prazo de contestação, rigidamente fixado na lei em quinze dias, é sem dúvida constitucional. Geralmente é um prazo útil, que viabiliza o exercício do direito constitucional de plena defesa. Mas não será diante, por exemplo, de uma ação particularmente complexa, digamos uma ação civil pública que, claramente, vem sendo preparada há anos, surgindo com trezentas páginas de inicial, dezenas de laudos, milhares de páginas de documentos...
A aplicação da norma, em hipótese quejanda, é evidentemente inconstitucional. Pode-se até arriscar um balanceamento entre princípios. De um lado, segurança jurídica (i. e., o valor formal da regra) e efetividade tutelar, na sua faceta temporal. De outro, devido processo, especificado no direito à ampla defesa. Dadas as características mui singulares do exemplo, porém, até mesmo intuitivamente se percebe o desfecho de semelhante embate. Então, para viabilizar um processo devido (sobreprincípio), o juiz deve assegurar o direito de defesa em condições minimamente praticáveis (princípio), cabendo-lhe adequar a norma procedimental (subprincípio) e, assim, definir uma regra condizente com a situação concreta, fixando prazo maior do que o legal. Aqui fica bastante claro, novamente, que o devido processo não é, necessariamente, aquele predisposto na lei. Para evitar a aplicação inconstitucional de norma constitucional, o caso concreto tem que ser devidamente examinado. Quem fixa os olhos na regra legal pode não enxergar o direito.
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Enfim, no sempre abalizado magistério de Luís Roberto Barroso, o “fato de uma norma ser constitucional em tese não exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, à vista da situação submetida a exame”335. Com efeito, há “situações em que a regra, embora perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra viola gravemente o próprio fim que ela busca alcançar”336. A doutrina pátria vem tomando consciência da hipótese. Trata-se de uma inconstitucionalidade in concreto propriamente, não de declaração in abstrato de inconstitucionalidade feita no contexto de um caso particular para o fim de resolver a situação concreta337.
Na seara processual, as leis que vedam a concessão de tutela cautelar ou antecipada contra a Fazenda Pública costumam levantar o problema. Há uma séria dificuldade em definir se a norma é, no plano abstrato, constitucional ou inconstitucional. Trata-se de uma espécie de ornitorrinco jurídico, preceito que não é inconstitucional, mas tampouco é constitucional. Fica a meio caminho. A decisão que se tomar sobre a lei in abstrato não vedará que, diante do caso concreto, se adote solução com sinal contrário. A admissão dessa possibilidade resulta, aliás, em um exemplo eloquente daquele fenômeno que vem sendo chamado de flexibilização do direito.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 223, que atacava a Medida Provisória n. 173, pela qual se proibia a concessão de liminares contra as medidas provisórias constantes do Plano Collor, o STF denegou a cautelar suspensiva do diploma impugnado, sob a ressalva, porém, de que a decisão não prejudicava, segundo o relator, o exame judicial da constitucionalidade em cada caso concreto. A questão deveria ser resolvida pela via difusa, não pela concentrada (rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29/06/1990). A norma foi tida por constitucional, mas, digamos assim, nem tanto constitucional. Na situação
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BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição..., op. cit., p. 385. 336
BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição..., op. cit., p. 357. O estudioso referencia, neste passo, a obra de Humberto Bergmann Ávila, que se debruça sobre o assunto, em certa altura, para o fim de demonstrar que as regras também podem ser objeto de ponderação, tal como os princípios (Cf.:
Teoria dos princípios..., op. cit., p. 44 et seq.).
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A propósito, não se trata de descoberta original. Como informa Luiz Guilherme Marinoni, na “doutrina constitucional norte-americana é conhecida a distinção entre a impugnação da constitucionalidade da lei ‘na sua face’ e ‘como aplicada’ [...] o que revela claramente a separação entre o significado da lei ‘em abstrato’ e o significado da lei ‘diante dos casos concretos’ e a sua importância para o controle de constitucionalidade” (Teoria geral do processo, op. cit., p. 51). Rememore-se que se costuma falar em controle de constitucionalidade
in concreto para reportar-se à fiscalização empreendida em vista de uma situação concreta (controle difuso, incidenter tantum) e em controle in abstrato para referir-se à verificação desvinculada de qualquer caso
específico (controle concentrado, principaliter tantum). Essa terminologia tem os seus problemas, já que, na verdade, ambas as modalidades de controle abordam a norma em tese, quer dizer, em abstrato.
concreta, o juiz ainda poderia negar aplicação à regra por defeito de constitucionalidade, concedendo, assim, a medida liminar que em princípio estaria proibida338.