A questão da rigidez do procedimento compõe um problema, mais amplo, que diz respeito ao sistema processual na sua integralidade e, também, à formação dos juristas. Aquela abundância, minudência e complexidade da legislação processual enseja que o processo se torne um campo de guerra acerca de si mesmo, quer dizer, fornece a matéria- prima cujo manejo degenera a jurisdição em um palco para gigantes debates sobre minúsculos
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MacCORMICK, Neil, Retórica e Estado de Direito, op. cit., p. 265. Talvez a incongruência do sistema estivesse presente já na sua origem, problema agravado com as modificações supervenientes. Paulo Eduardo Alves da Silva não alude expressamente à desfiguração provocada pelas reformas ao constatar o descompasso lógico entre, de um lado, a atribuição de poderes de direção ao juiz, junto com tantas outras normas que permitem alguma atividade gerencial sobre o processo, e, de outro, a fixação de um “regime procedimental rígido, minucioso, preclusivo e indisponível, que serve de limite ao controle do juiz sobre o andamento do processo. Ao abrir canais para o gerenciamento de processos e fixar um procedimento fechado, a legislação processual brasileira parece dar orientações contraditórias. A lei concede ao juiz a direção do processo, mas reserva a si o controle geral do procedimento” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 89-90). Observa ainda que “a legislação brasileira de todo o último século parece ter investido no aumento dos poderes do juiz como meio para promover a justiça. A teoria publicista do processo desenvolvida no final do século XIX [...] constitui um dos eixos dos códigos de 1939 e 1973. Ambos colocaram o juiz em posição de destaque na relação jurídica processual, enfatizando o caráter inquisitorial do modelo processual brasileiro” (Ibid., p. 115-6). Vê-se que também desse plano mais panorâmico é possível avistar que a tibieza dos poderes procedimentais do juiz não faz sentido no atual contexto. Seus poderes se desenvolveram imensamente, dinâmica que, porém, não atingiu plenamente a questão alusiva ao manejo do rito. O conjunto não é harmônico. Muito poder aqui e, contraditoriamente, pouco poder ali.
problemas formais312. Não perdeu a atualidade o diagnóstico de Egas D. Moniz de Aragão, feito há cerca de dez anos, assim resumido:
Imperam a burocracia e o formalismo, consagrado sem parcimônia na disciplina desses incontáveis procedimentos. O resultado, como é fácil de prever, é a preponderância de intricadas questões formais em torno de nugas, próprias de um processo assaz burocratizado e formalista, o que pode ser observado na atuação diuturna dos juízos e tribunais, que, ao invés de se concentrarem no litígio, isto é, na questão substancial, vivem a enfrentar e a decidir – sem uniformidade (o que gera recursos e mais recursos) – quizilas procedimentais criadas pela interpretação e cumprimento das normas disciplinares de cada qual dessas muitas dezenas de procedimentos313.
Esse absurdo é daqueles mais ou menos naturalizados, ao menos para a grande maioria dos operadores. É instintivo que se façam sérias lucubrações sobre questões formais antes de ir à justiça, convindo, ademais, preparar-se para o longo desenrolar do rito, com suas batalhas processuais, que hão de surgir a cada passo. É apenas natural que a defesa alegue um volumoso rol de questões formais, tudo a impedir o exame do mérito. É trivialidade cotidiana observar os tribunais gastarem grande parte do tempo debatendo acerca da possibilidade de examinar o mérito. De certa forma, o cenário encontra amparo e escusa, ao menos remotamente, naquelas lições fatalistas, ainda divulgadas embora estejam vencidas, no sentido de que a legalidade das formas constitui uma solução universal.
Fosse como fosse, imerso nos pressupostos que lhe constrangem a visão, o jurista pode não perceber naquilo tudo um problema, como pode conceber que assim deva ser por força, digamos, da natureza das coisas. Ao constatar as gloriosas discussões processuais, o cidadão comum, observando de fora, logo pergunta: sim, mas e o direito material? Pois é. O sistema tem as suas perversidades. Um calvário para quem tenha direito. Um regozijo para que não tenha, notadamente para os litigantes habituais, sempre poderosos. Mais comumente, é para esses que a forma assegura a liberdade. Como lembra Paulo Eduardo Alves da Silva, a profusão de regras processuais pode beneficiá-los, eles que com frequência exploram o
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Não é só Cândido Dinamarco que, como visto mais cedo, censura a minudência da legislação processual brasileira. A respeito, Paulo Eduardo Alves da Silva pondera que “a disciplina normativa dos procedimentos judiciais no Brasil é extensa e minuciosa”. O procedimento ordinário, residual em relação aos inúmeros ritos especiais, regulado em mais de duzentos artigos, “prevê em detalhes as várias etapas que a solução do litígio atravessa. O processo é integralmente escrito, há pouquíssimas oportunidades para debates orais e um nível baixo de concentração processual. Os procedimentos do processo de execução também são minuciosamente fixados em lei e escritos. A execução por quantia certa contra devedor solvente, por exemplo, é regulada em quase 100 artigos e um sem-número de parágrafos e incisos de minuciosas orientações sobre como deve ser realizada a penhora, o auto de penhora, o depósito, a avaliação, o laudo, o edital, a hasta pública, o pagamento, a adjudicação, etc. A minúcia procedimental também é verificada nos procedimentos dos vários recursos e nos inúmeros procedimentos cautelares e especiais estabelecidos no código. Não seria exagero afirmar que a grande maioria das disposições do Código de Processo Civil brasileiro é composta de regras procedimentais” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 100).
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sistema como meio para, ao invés de resolver, protrair o conflito, lucrando com a morosidade judicial314.
A legislação serve bem para o ideário burguês do século XIX e sua sabida fixação na segurança jurídica, presumidamente ensejada pelas formas, que, assim, deveriam ser muitas e rígidas. Os que têm em conta as necessidades contemporâneas podem concluir, como às vezes se ouve, que “o sistema foi feito para não funcionar”. A forma mostra-se como um recurso útil aos maus pagadores, compõe o material cujo domínio assegura a posição dos advogados mais habilidosos, e serve para que os juízes possam fugir ao trabalhoso exame do mérito. Nada disso parece próximo de qualquer noção de justiça minimamente palatável.
De mais a mais, as formalidades hoje em dia se caracterizam, sobretudo, como uma colossal fonte de insegurança jurídica, muito ao contrário do que Montesquieu ou Jhering poderiam prognosticar, circunstância comprobatória, aliás, de que também os maiores gênios podem estar enganados. O direito mais certo do mundo, conforme atestado por qualquer observador razoável, fica em risco assim que chega ao foro. Vai que, por exemplo, saia ilegível a autenticação da guia de preparo daquele recurso que se interpõe contra o julgado teratológico, assim produzido porque o magistrado, depois de resolver as preliminares, não teve tempo suficiente para examinar adequadamente o mérito. O apelo pode não ser admitido. Perigoso.
Jhering haverá de autorizar o uso daquela sua belíssima alegoria, pois a empregaremos, aproveitando para mostrar o que se pode fazer com as formas, para expressar noção contrária à que originalmente a preenchia: nas presentes condições, a forma é amiga jurada da chicana e irmã gêmea da injustiça. Nitidamente, é enganada aquela vinculação simplista, tida por necessária, que se costuma(va) ver entre, de um lado, forma e, de outro, justiça, segurança e liberdade315. Cumpre averiguar, em cada caso, a justiça da forma, que
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SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 29-33. Sobre a nossa condição hodierna, o estudioso sumaria, com razão, que o “perfil dos problemas da Justiça Brasileira (acesso seletivo à justiça, processualismo, morosidade, burocracia judicial, etc.) sugere que o formalismo é em si um risco à justiça. [...] As regras procedimentais são alçadas ao nível de garantia constitucional [...], o que define a situação de vantagem de uma das partes não é nem o direito subjetivo, mas a qualidade de sua defesa técnica e, nos julgamentos, os debates e a fundamentação giram basicamente em torno de questões processuais. A massa da população nem sequer entende uma sentença” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 152). 315
São bem conhecidas aquelas memoráveis proclamações de Montesquieu e de Rudolf Von Jhering, ainda muito divulgadas, em geral irrefletidamente. Para aquele, “as formalidades da justiça são necessárias à liberdade”, para esse, “a forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade”. A propósito, veja-se o elucidativo magistério de Paulo Eduardo Alves da Silva, em que condensa a ideologia liberal clássica, aquela que ainda influencia o processo: “a frase de Jhering no final do século XIX refletiu o pensamento jurídico ocidental durante mais de um século. Justamente o século da sedimentação da ciência jurídica processual tal qual hoje conhecemos. O direito processual foi sistematizado nesta época, sobre a premissa de que a forma é a
pode servir ao poder, e também os efeitos por ela concretamente produzidos, que podem ser diferentes do pretendido. Inclusive pela ótica temporal, prestigiada nestes dias: “é preciso notar que a curva da equação entre legalidade e segurança jurídica tem um ponto máximo, a partir do qual é negativa. Após certo nível de legalismo processual, o tempo dedicado à resolução do conflito diminui a segurança jurídica”316.
Como sintetiza Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o mais autorizado estudioso da matéria entre nós, pode “acontecer, contudo, e esse é o âmago do problema, que o poder organizador, ordenador e disciplinador do formalismo, em vez de concorrer para a realização do direito, aniquile o próprio direito ou determine um retardamento irrazoável da solução do litígio”317. Eis aí o formalismo excessivo, que “em vez de colaborar para a realização da justiça material, passa a ser o seu algoz, em vez de propiciar uma solução rápida e eficaz do processo, contribui para a extinção deste sem julgamento do mérito, obstando a que o instrumento atinja a sua finalidade essencial”318.
Todos esses problemas, como sabido, foram percebidos já faz muito tempo. Contra eles se insurgia a terceira onda de acesso à justiça, naquela conhecida sistematização de Cappelletti319. O instrumentalismo se esforça faz tempo, com resultados apreciáveis, para conter os excessos processualistas. Há que se reconhecer, ademais, as notáveis conquistas alcançadas nos últimos anos, particularmente a criação dos juizados especiais, subsistema que quebra a lógica monolítica que até então regia o saber processual e a prática judiciária. Aliás, a ampla receptividade dos juizados serve para indicar o atraso do formalismo consagrado no
mantém limitando o poder do Estado. Este raciocínio contrapõe o indivíduo ao Estado e justapõe a segurança à forma. Neste cenário, a resolução de conflitos não tem outro caminho que a forma definida em lei. O julgador, um mal necessário, há de ser neutro e igualmente subordinado à lei [...]. O Estado Liberal construiu um formalismo legalista e de segurança, para contenção do arbítrio estatal em favor das liberdades individuais. E se, da perspectiva filosófica, o Iluminismo produziu igualdade democrática, da perspectiva institucional o Racionalismo produziu uma burocracia judicial especializada, procedimentos judiciais minuciosamente formais e juízes autômato-legais” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 127-9). Com apoio em Michel Foucault, complementa, demonstrando o equívoco da vinculação que se usa fazer entre forma e justiça: “O formalismo que existiu no período anterior não era irmão da liberdade e inimigo do arbítrio, mas filho do poder. A procedimentalização, a tecnicização do saber jurídico, a sofisticação formal dos processos, registrados na Idade Média serviram para centralizar a justiça nas mãos do soberano, para concentrar um rentável método de circulação de riquezas e exercício do poder, não para conter seu arbítrio – pelo contrário” (Ibid., p. 128). 316
SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 131. 317
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo, op. cit., p. 137.
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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo, op. cit., p. 137.
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processo comum320. Não há surpresa nisso. É um sistema que atende às necessidades correntes, não aquelas dos Oitocentos.
Apesar dos avanços, a obra permanece inconclusa, sem sombra de dúvidas. Em alusão à “compreensão invertida da importância da regra procedimental em relação ao direito material ou à resolução do litígio”321, Paulo Eduardo Alves da Silva faz um balanço ao notar que “há décadas a corrente metodológica da instrumentalidade do processo combate semelhante equívoco. Ainda assim, a jurisprudência brasileira está repleta de decisões fundadas exclusivamente em raciocínio processual”322.
A justiça é acessível apenas àqueles que têm a chave para operar as formas. Estes, e não juiz, nem a lei, nem as partes, têm o poder para conduzir os processos e influir nos julgamentos. Por mais que a instrumentalidade do processo tenha enfatizado o caráter secundário das regras de forma, a cultura jurídica parece dependente de um nível de formalismo que limita o acesso da população comum à justiça323.
São ecos tardios do período autonomista da ciência processual, ao qual, aliás, não poderíamos agradecer o suficiente pela riquíssima herança que nos transmitiu. Tal reconhecimento não impede a constatação, segura, de que o bem veio com encargos. Mais precisamente, não soubemos manter atualizadas as lições antigas em face das exigências novas. O espólio vai perdendo valor com o decorrer do tempo, à medida que se avolumam os gravames. Os filósofos já demonstraram que o conhecimento, quanto mais o jurídico, é precário, falível e situacional. Os conceitos, sempre históricos, devem servir aos homens, não o contrário. O pecado não está na revisão do acervo conceitual, como se isso representasse uma crítica, mas no malbaratar do legado por causa do atraso no trabalho de atualizá-lo324.
Presentemente, entende-se sem muitas cerimônias e controvérsias que o sobreprincípio constitucional que assegura o acesso à justiça não se exaure no direito à
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Como capta Paulo Eduardo Alves da Silva, rememorando também a boa aceitação da tutela antecipada (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 130-1).
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SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 32. 322
SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 32. 323
SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 152. 324
Calha lembrar aqui, novamente, a firme censura de Ovídio A. Baptista ao dogmatismo do saber processual, vezo que inspira a naturalização anti-historicista das instituições processuais, assim como induz a supressão de qualquer pensamento crítico (Processo e ideologia..., op. cit., passim, p. 16-8, 89-92 e 297-304, por exemplo). Excerto expressivo: o dogmatismo leva à “tendência para conceber as categorias processuais – por isso que apenas conceituais – como se elas fossem eternas. Este pendor pela ‘naturalização’ das instituições processuais constitui propriamente o dogma. Uma de suas expressões mais óbvias é a formação de um direito processual eminentemente conceitual, que se desliga da realidade social. Assim como as grandezas matemáticas não têm história, nem compromissos culturais, assim, também imagina-se que a constelação de conceitos jurídicos com que laboram os processualistas possa servir a qualquer sociedade humana, em qualquer tempo, independentemente de suas peculiaridades culturais. O pensamento dogmático considera natural que as estruturas legais de um processo civil concebido para a sociedade européia do século XIX sirva para a sociedade pós-industrial do século XXI” (Ibid., p. 300).
incoação da demanda tampouco na solene declaração oficial contida na sentença de mérito. Substantivou-se e agora abrange, assim, a factual tutela do direito vindicado, aquilo que, de resto, sempre interessou ao cidadão jurisdicionado. É o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Tudo isso soa natural até. Trata-se de uma contrapartida, bastante razoável, para a vedação estatal à autotutela.
Disso se extraí, sob a referência do art. 5º, XXXV, da Constituição, uma censura gravíssima, jurídica propriamente, à nossa atual conjuntura legal e jurisdicional. O juiz já não é mais a boca da lei, todos dizem. A Constituição tem eficácia normativa, garantem. Os princípios também, afirmam. Se assim for, então tudo está a indicar, no que importa para o presente trabalho, que o juiz deve ter muito cuidado ao prestar deferência às formalidades da lei. Ao fazê-lo, poderá comprometer direito melhor, advindo das alturas constitucionais. Com seu potencial de afrontar o direito fundamental de acesso à justiça, o formalismo legalista é postura cuja idoneidade deve ser sempre escrupulosamente verificada.