O artigo 173 da Constituição de 1988 cuida da exploração direta da atividade econômica pelo Estado, que deve dar-se em caráter excepcional e subsidiário. Reiterando a orientação privatista do texto constitucional anterior, a Constituição de 1988 declara que, ressalvados os casos por ela previstos, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173).
Ou seja, ressalvados os monopólios estatais já constitucionalmente designados (petróleo, gás, minérios e minerais nucleares, nos termos configurados no art. 177, I-V75), as atividades da alçada dos particulares – vale dizer, atividades econômicas – só podem ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, isto é, em dois casos: quando isto for necessário por um imperativo da segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse público, conforme definidos em lei (art. 173).
Tais atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, elas, em “serviços governamentais”, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre-iniciativa.
Portanto, as pessoas que o Estado incumbir de desenvolver estas atividades não serão prestadoras de serviço público.76
Inversamente, as atividades previstas como da alçada do Estado – ou seja, os serviços públicos – só podem ser desempenhadas por particulares se o Estado os credenciar a prestá-las (art. 175 e art. 21, XI e XII), por ato explícito, sem prejuízo de lhes conservar a titularidade. Ressalvam-se aqueloutras, [...], em que a atividade não é exclusiva do Estado (educação, saúde, assistência social e previdência social), e por isto os particulares são livres para exercê-las.
À vista dessas disposições constitucionais, entende Celso Antônio Bandeira de Mello que “é absurdo – disparatado, mesmo – falar em ‘serviço público econômico’, pois se estaria a
75 Art. 177: I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II — a refinação do petróleo natural ou estrangeiro; III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V — a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.
associar duas expressões que, em nosso Direito Constitucional, designam antinomias jurídicas, necessariamente submetidas, então, a regimes normativos antagônicos”.77
O fato é que o texto constitucional não define o que sejam “atividades econômicas”. A pergunta, então, que se coloca é a de saber o que é atividade econômica para os fins da Constituição.
A expressão atividade econômica apresenta a chamada “textura aberta”.78 Por essa razão, não há um consenso em torno de seu significado.
Eros Roberto Grau79 não vislumbra oposição entre atividade econômica e serviço público, entendendo que na segunda expressão está compreendida a primeira:
Em texto anterior averbei:
Serviço Público – dir-se-á mais – é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, note-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão e permissão.
Desde aí poderemos também afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado.
Salientei, no próprio texto, o fato de, no trecho aqui transcrito, utilizar-me da expressão atividade econômica em distintos sentidos.
Ao afirmar que serviço público é tipo de atividade econômica, a ela atribuí a significação de gênero no qual se inclui a espécie, serviço público.
Ao afirmar que o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado, a ela atribuí a significação espécie.
Daí a verificação de que o gênero-atividade econômica- compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica.
Por fim, propõe a seguinte convenção: “atividade econômica em sentido amplo conota gênero; atividade econômica em sentido estrito a espécie”,
Celso Antônio Bandeira de Mello,80 diferentemente, entende que as atividades econômicas são atividades atribuídas aos particulares, ao passo que os serviços públicos são da alçada do Estado, submetendo-se, desta feita, a regimes jurídicos antagônicos. Há, ainda, atividades que poderão ser atribuídas tanto ao Estado como à iniciativa privada, como é o caso dos serviços de saúde e de educação. Registra que, inexistindo uma definição constitucional sobre o que sejam “atividades econômicas”, deve-se entendê-la “no sentido
77 ibidem, p.811.
78 As palavras, segundo Hospers, são meros rótulos que se sobrepõem às coisas para que se possa falar sobre elas. “Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira consequente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la”. A mesma realidade pode ser designada por rótulos distintos, sem que com isso se altere o seu conteúdo. (HOSPERS, John. Introdución al análisis filosófico. t.I. Buenos Aires: Machi, 1965. cap I.)
79 GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 94-95.
comum da expressão, isto é, ao prevalente ao lume dos padrões de cultura de uma época, das convicções predominantes na Sociedade”.81
As atividades econômicas somente poderão ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, consubstanciado em duas hipóteses: quando for necessário por um imperativo de segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse público, conforme definição em lei (artigo 173), a qual, ao seu modo de ver é lei complementar.82
Segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha83 não há distinção material entre “atividade econômica” e “serviço público”. Sua distinção dá-se em âmbito formal, no âmbito da pessoa legitimada pelo ordenamento a exercer a atividade. Em consequência, o autor atribui um regime jurídico distinto na prestação da atividade. Neste passo, a atividade econômica segue o regime jurídico privado, amparado, entre outros, no princípio da livre concorrência. Já a atividade econômica qualificada como serviço público, por sua vez, observará, entre outros, o princípio da prestação de um serviço adequado e o da continuidade (Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único).