A inserção de normas destinadas a disciplinar a atividade econômica nos textos constitucionais decorre de uma evolução histórica, qual seja, da substituição do Estado liberal para o Estado intervencionista.
Pode-se dizer que só a partir do século XX as Constituições passaram a conter dispositivos sobre a organização da economia.
Foi a Constituição alemã de 11 de agosto de 1919, conhecida como a Constituição de Weimar, que fixou o modelo, o qual obteve repercussão instantânea e profunda na Europa e fora dela.
As Constituições brasileiras, a partir de 1934, dedicaram um capítulo à chamada “Ordem Econômica e Social”, salvo a Carta de 1937, na qual a matéria foi tratada sob o título de “Da Ordem Econômica”.45
A Constituição de 1988 abriu um título, o sétimo, para a “Ordem econômica e financeira”.
Como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello46, a fisionomia do Direito
Administrativo em cada país, seus contornos básicos, seus vetores e perspectivas são determinados pelo Direito Constitucional nele vigente, razão pela qual todos os institutos atinentes ao Direito Administrativo correlacionados com a intervenção do Estado no domínio econômico e no domínio social deverão ter expressa previsão constitucional.
De início, esclareça-se que “ordem econômica” é a expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico preordenado juridicamente. A ordem econômica, como bem explica Vital Moreira47, não coincide com a Constituição Econômica,
aquela mais abrangente que esta. Por “Constituição Econômica” – guardadas todas as dificuldades materiais de conceituação que possam existir – entende-se a “parcela da Constituição diretamente relacionada ao econômico”. Importa ressaltar que, ao recepcionar regras econômicas à Constituição, estas passam a receber influência de toda a sistemática constitucional. Assim, se, por um lado, a constitucionalização do âmbito econômico era
45 GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 40.
46 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.808.
47 MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de constituição econômica. Coimbra: Coimbra Ed, 1974. p.15.
praticamente inevitável, já que a intervenção do Estado tornou-se necessária, por outra parte, dela emergem consequências importantes, pela consideração de todo o contexto constitucional. Atente-se, entretanto, a que as regras da “Constituição Econômica” não se restringem apenas às regras de intervenção do Estado na economia, mas buscam também regular o próprio sistema econômico.48
Salienta Geraldo de Camargo Vidigal49 a importância de buscar o significado
semântico de ordem, para compreender a disciplina contida na lei brasileira sobre a ordem econômica e social, lembrando que na linguagem comum essa palavra se apresenta em diferentes sentidos.
Assim, ordem ora significa disposição metódica, ora sequência, ora funcionamento regular, ora comando, desdobrando-se em matizes múltiplas em cada uma dessas linhas de acepção.
A palavra ordem indica um encadeamento racional de ideias no interior de um raciocínio ou argumento, convenientemente articulados, para a consecução de um fim previamente determinado. Dean Fabio Bueno de Almeida50, ao discorrer sobre o significado de ordem, ressalta que ela consiste em uma certa disposição que acaba por determinar a denominada Constituição Material que, por sua vez, manifesta-se na Constituição Formal.
De acordo com Eros Roberto Grau51 o surgimento da ordem econômica é fruto do mesmo caldo cultural em que se gerou o Direito Econômico. A ordem econômica, ao seu modo de ver, é o conjunto de princípios de organização da vida econômica, consagrados no Direito Positivo, aduzindo que a ordem econômica é, em si, uma ordem jurídico-econômica. Por isso, não há por que procurar-se distinguir entre ordem jurídica e ordem econômica, eis que esta não é senão uma região da ordem jurídica. Registra, ao final, que a ordem econômica deve ser entendida como uma parcela ou porção da ordem jurídica do moderno Estado Social.
Eros Roberto Grau,52 lembrando que o direito é sempre instrumento de mudança
social, assevera que ele acaba sendo produzido pela estrutura econômica, mas, interagindo
48 TAVARES, André Ramos. A intervenção do Estado no domínio econômico In: CARDOSO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos (orgs.). Curso de direito
administrativo econômico. São Paulo: Atlas, 2011 p. 226.
49 VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Teoria geral do direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 36.
50 ALMEIDA, Dean Fabio Bueno de. Direito constitucional econômico: elementos para um direito econômico brasileiro da alteridade. Curitiba: Juruá, 2011. p. 89.
51 GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 43. 52 ______. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 59.
com ela, nela produz alterações. Ao final, afirma que “a economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia”.53
O texto constitucional cuida de definir em seu artigo 170 os princípios da ordem econômica pelos quais o Estado deve orientar-se para atuar como interventor na atividade econômica. No caput do artigo esclarece-se que a ordem econômica brasileira deverá basear- se na valorização do trabalho humano54 e na livre-iniciativa, tendo por finalidade assegurar a
todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Para Eros Roberto Grau, no momento em que o legislador constitucional optou por colocar no texto do art. 170 que a ordem econômica deverá estar fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, “a ordem econômica liberal é substituída pela ordem econômica intervencionista”55, retratando a rejeição da economia liberal e do princípio da
53 Eros Roberto Grau assinala que a compreensão de que o direito já está no econômico - mas também não está - permite-nos compreender que nem a economia determina diretamente o direito, nem o direito pode determinar arbitrariamente a economia; permite-nos, ainda, verificar que o direito pode funcionar como instrumento de mudança social. (op. cit. p. 64).
54 Celso Antônio Bandeira de Mello assinala que a valorização do trabalho humano
“se apresenta como prioritária em relação aos interesses puramente econômicos. Aliás, o tema ordem econômica é no direito brasileiro intimamente entrosado com o tema da ordem social, por força do tratamento que a Constituição lhes dá. Embora cada qual esteja topologicamente situado em local específico (a ordem econômica no Título VII e a ordem social no Título VIII), o art. 170, declara que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano, deve conformar-se aos ditames da justiça social e menciona dentre seus princípios a busca do pleno emprego e a redução das desigualdades sociais. Acresce que entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, arrolados no art. 3º, encontram-se os de construir uma sociedade justa, erradicar a pobreza e a marginalização e o de reduzir as desigualdades sociais. Assim, é evidente que toda a ordem econômica necessita, para cumprimento da Constituição, orientar-se de modo a atender estes
princípios e objetivos de ordem social, o que implica dizer que são inconstitucionais, logo fulmináveis jurisdicionalmente,
quaisquer medidas econômicas tomadas pelo Estado em descompasso com estes rumos ou capazes de afetá-los detrimentosamente”. (MELLO, op. cit., p. 812-813.)
55 Reportando-se aos artigos 170 e 193 da CF/88, observa Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Ambos os preceptivos, conquanto suficientemente claros e explícitos, devem ser tomados em conexão com o art. 3º, no qual a Lei Magna faz uma explícita proclamação do projeto regente da República Federativa do Brasil — e, pois, de todo o Direito Público brasileiro —, com afirmar: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Ressalte-se, ainda, que são fundamentos da República, consoante o art. 1o: “I — a soberania; II — a cidadania; III — a dignidade da pessoa humana; IV — os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V — o pluralismo político”. Deve-se referir, outrossim que o art. 5o, encartado entre os direitos e deveres individuais e coletivos, estabelece, no inc. XXIII, que “a propriedade atenderá a sua função social.
Tão forte é a preocupação constitucional com alguns destes bens jurídicos, que os mencionou em diferentes qualidades ou funções, conferindo-lhes, dessarte, uma acentuada ênfase. Assim, o empenho em relação à realização da justiça social fez com que comparecesse tanto como princípio da ordem econômica (art. 170) quanto da ordem social (art. 193). O compromisso com a melhoria das condições sociais da população e sua harmonização em todo o País levou a apresentar a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais quer como objetivo fundamental da República (art. 3o, III), quer como um dos princípios da ordem econômica (no inc. VII do art. 170). A soberania nacional é mencionada como um dos fundamentos da República (art. 1o, I) e como princípio da ordem econômica (inc. I do art. 170). A livre iniciativa e os valores sociais do trabalho são referidos como fundamentos da República (art. 1o, IV) e especificamente da ordem econômica (art. 170), sendo que a este último foi atribuída primazia na ordem social. E a função social da propriedade é referida nos princípios da ordem econômica (inc. III do art. 170) e entre os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5o, XXIII).
À vista dos dispositivos citados, é claro a todas as luzes que a Constituição brasileira apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo, pois não entrega a satisfatória organização da vida econômica e social a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado. Pelo contrário, declara que o Estado brasileiro tem compromissos formalmente explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e a social sejam articuladas de maneira a realizar os objetivos apontados. Com isto, arrasa liminarmente e desacredita do ponto de vista jurídico quaisquer veleidades de implantação, entre nós, do ideário neoliberal. Aliás, uma verdadeira aberração do ponto de vista do
autorregulação da economia, com sua substituição por uma ordem econômica intervencionista, que busca viabilizar a constituição de um Estado Democrático de Direito. Este, vale ressaltar, compreende o aspecto da participação do cidadão (Estado Democrático) e o da justiça material (Estado de Direito). Postula, portanto, um modelo de bem-estar56.
A ordem econômica prevista na Constituição de 1988 é uma ordem econômica aberta, que será complementada pelo legislador ordinário, a quem foi atribuída a tarefa de concretizar os princípios nela preconizados, conferindo-lhe efetividade.
No mundo há dois sistemas fundamentais que disputam o privilégio de ser o adotado na organização da vida econômica: o sistema socialista, calcado na propriedade coletiva dos meios de produção e implantado nos países marxistas, sobretudo no leste europeu (onde acabou fracassando); e o modelo capitalista de produção, também denominado “economia de mercado”, fundado na propriedade privada dos meios de produção, na iniciativa privada e na livre concorrência, de um modo geral aceito em todos os países que não optaram por uma economia coletivizada.
A ordem econômica brasileira pertence a este último modelo, incorporando a ideia de mercado, propriedade privada e livre-iniciativa.
O Estado não está habilitado a retirar dos particulares, transferindo para a responsabilidade da comunidade atribuições que estejam em condições de cumprir por si mesmos. A ação da Administração Pública, no âmbito da economia, só se justifica, pois, onde os particulares não possam ou não queiram intervir.
Assim a Constituição de 1988 define o modelo econômico adotado no Estado brasileiro, podendo-se concluir que se trata de um Estado de Bem- Estar, no sentido de que impõe ao poder público o papel de agente de implementação de políticas públicas, eis que, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, o Estado é chamado a atuar sobre o domínio econômico.
Todavia, não há como negar que o Estado de Bem-Estar preconizado no texto original da Carta Constitucional de 1988 sofreu temperamentos e modificações, seja porque, tal como salientado por Eros Roberto Grau, a economia interpenetra no direito e o direito, por sua vez, se reflete na economia.
neoliberalismo é o disposto no art. 219, de acordo com o qual: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”. (MELLO, op. cit., p. 809-810.)
Daí porque não há ainda um consenso de como designar este novo Estado que alguns chamam de regulador, subsidiário, ou mesmo mediador.
Independentemente da qualificação que se queira atribuir ao Estado brasileiro, importa, pois, identificar as regras definidas na Constituição Federal para conformar a atuação ou intervenção do Estado na ordem econômica,57 pois como a atuação administrativa é
sempre infralegal, a lei que rege tal atividade deverá ser necessariamente conforme a Lei Maior.
Pontua André Ramos Tavares que o grau de desenvolvimento econômico de um país é responsabilidade atribuída, em parte, ao Estado e às suas políticas públicas. Sendo o Estado configurado pela Constituição, tanto em sua estrutura como em suas finalidades, passou-se a falar em Direito constitucional econômico, desde que o aspecto econômico passou a ser disciplinado nas constituições.58
A Constituição de 1988, atualizada por inúmeras emendas, permite e muitas vezes exige que o Estado atue ou intervenha na economia.59
Na medida em que a Lei Maior cuida de positivar os princípios gerais que regem a atividade econômica, tais normas positivadas nos textos constitucionais revestem-se dos atributos e peculiaridades das normas constitucionais, não obstante possam apresentar um distinto grau de eficácia.
Os efeitos decorrentes da positivação de normas na Constituição Federal tendentes a disciplinar a ordem econômica são os seguintes:
a) a matéria econômica passa a ser amparada pela supralegalidade e pela imutabilidade relativa, ou seja, sua modificação estará sujeita aos procedimentos previstos para a atuação do denominado Poder de Reforma (CF, art. 60);
b) as normas infraconstitucionais de natureza constitucional estarão sujeitas ao controle de constitucionalidade, não apenas frente à Constituição como um todo, mas especialmente frente aos Princípios referentes à Ordem Econômica (CF, arts. 170 a 192).60
57 GRAU, Eros Roberto, ao prefaciar a obra A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalismo, globalização de Antônio José Avelãs Nunes , nega a existência da intervenção estatal na economia, pois “hoje, o Estado não intervém, o Estado atua na economia”. Essa intervenção é própria ao ser estatal capitalista. Sua intervenção é sua própria ação. (NUNES, 2012, p. 7)
58 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 45.
59 André Ramos Tavares (2011, p. 45) afirma que todo e qualquer Estado é e terá sido interventor na economia. Portanto, o critério “intervenção” não será útil para apartar as diversas tipologias de Estado. Contudo, é possível falar de graus de intervenção. Assim, o Estado liberal corresponde à representação de um Estado de intervenção mínima, de uma intervenção econômica bastante simples.
60 ALMEIDA, DEAN Fabio Bueno de. Direito constitucional econômico: elementos para um direito econômico brasileiro da alteridade. Curitiba: Juruá, 2011. p. 88. O autor remete -se aos apontamentos de Ivo Dantas in Direito Constitucional econômico: globalização & constitucionalismo.
A ordem econômica pode ser então concebida como um conjunto de princípios jurídicos de conformação do processo econômico, desde uma visão macro-jurídica, conformação esta operada mediante o condicionamento da atividade econômica a determinados fins políticos do Estado. Tal conformação, que se realiza na ordenação fundamental – isto é, nos aspectos que peculiarizam e caracterizam um sistema e um regime econômicos, expressão de uma opção ideológica do processo, importa a substituição da ordem espontânea da economia, do liberalismo, por uma ordem institucional e premeditada, artificial em relação àquela.61
Constata-se da análise das disposições constitucionais de 1988 que nela estão presentes os fins do Estado condicionando o desempenho de suas atividades. A interação com a atividade econômica ali prevista na Carta Constitucional é uma função do Estado do Bem- Estar Social, e também pode ser considerada um fim institucional. Com efeito, o Estado do Bem-Estar Social traz um direcionamento à atividade econômica, demonstrando ser indispensável a atuação e a intervenção estatal no campo econômico.
Corrobora tal entendimento André Ramos Tavares, ao registrar que embora o Estado do Bem-Estar social seja um Estado que, obviamente, promova a intervenção, não é caracterizado assim por qualquer intervenção, mas, antes, por uma modalidade qualificada pela busca de um bem social com prestações econômicas positivas do Estado. E finaliza: “Esse, pois, o “Estado Social”, cuja intervenção é admitida sobretudo com finalidades qualificadas”.62
A teoria econômica convencional justifica a intervenção do Estado apenas para corrigir circunstâncias designadas por “falhas de mercado”, impeditivas do equilíbrio das forças competitivas, e cuja experiência demonstrou não serem adequadamente sanadas por meio de auto regulação. Mariana Mazzucato, porém, entende ser esta argumentação útil, mas não consegue explicar o papel estratégico, que, a seu ver, o Estado vem desempenhando, ao fazer investimentos de risco em pesquisa e inovação, em áreas que sequer foram sondadas pelo setor privado.63
Constata-se, de qualquer sorte, a importância e atualidade em se questionar o papel do Estado na economia.
61 GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p .47. 62 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 45.
63 A autora sustenta seu ponto de vista salientando que as tecnologias mais radicais em diferentes setores - da internet à indústria farmacêutica - originam-se do financiamento do Estado, que está disposto a assumir riscos, sendo a iniciativa privada mais imediatista, não se envolvendo em financiamentos e em inovações que exigem tempo e paciência. (MAZZUCATO, 2014. p.49-50).