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“boa-fé”:

As bases do Estado Democrático do Direito estão lançadas sob dois pilares: legalidade e segurança jurídica. Nessa linha de raciocínio, esses dois conceitos jurídicos freqüentemente se complementam, na busca do ideal de Justi- ça.

A segurança jurídica, entretanto, tem significado especial, porque é a partir desse princípio que a relação que têm os cidadãos com o Estado pode ser regulada. Ou seja, a presunção de legalidade que têm os atos emanados do Es- tado acaba por ser contraposta à necessidade de que sejam os particulares de- fendidos, em determinadas circunstâncias, contra fria e mecânica aplicação da lei. Para se entender o princípio da segurança jurídica, necessário se faz, desde logo, distinguir precisamente o significado das expressões boa-fé, se- gurança jurídica e proteção à confiança.

Na lição de ALMIRO COUTO E SILVA (2005), fala-se de boa-fé desde o

mundo romano, tendo sido firmado tal conceito no Direito Privado. Há dois senti- dos: sentido subjetivo (p.ex. usucapião); sentido objetivo (p.ex. respeito à lealda- de, correção e lisura do comportamento das partes, reciprocamente).

O segundo sentido de boa-fé, o objetivo que interessa a esta dis- sertação, foi primeiramente adotado no Código Civil Alemão, a partir do qual foi reproduzido no ordenamento jurídico em outros países, como é o caso do novo Código Civil Brasileiro25.

Não obstante o conceito jurídico de boa-fé ter sua aplicação, em um primeiro lance, restrita ao Direito Privado, com o passar do tempo tal proceder veio a ser estendido ao âmbito do Direito Público, sendo de há muito percebido

25 _{Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de}

nos contratos administrativos e na responsabilidade pré-negocial do Estado. A partir dessa concepção objetiva – de que nas relações jurídicas, as partes envol- vidas devem proceder corretamente, com lealdade e lisura – é que resulta a ne- cessidade de que nas relações entre o Estado e os cidadãos deva restar assegu- rada certa previsibilidade da ação estatal, certa coerência na conduta do Estado.

A segurança jurídica, por sua vez, também se ramifica em duas na- turezas, que a doutrina moderna prefere chamar de princípio da segurança jurídi- ca e princípio da proteção à confiança.

O princípio da segurança jurídica diz respeito à feição objetiva da segurança jurídica, que envolve questão relativa aos limites à retroatividade dos atos do Estado, até mesmo quando esses se qualifiquem como atos legislativos, referindo-se à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa jul- gada26.

O princípio da proteção à confiança, por sua vez, diz com a visão subjetiva da segurança jurídica e se refere ao respeito à confiança das pessoas, no que se trata aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferen- tes aspectos de sua atuação.

CANOTILHO (1993:371-373), por sua vez, entende que os princípios

da confiança e da segurança jurídica representam elementos essenciais para a defesa dos interesses dos administrados em relação ao Estado:

O homem necessita de uma certa segurança para conduzir, plani- ficar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de Direito o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão (...).

Os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomados de Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurí- dicos duradouros, previstos e calculados com base nessas mes- mas normas. Estes princípios apontam basicamente para (1) a proibição de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julga- do; (3) a tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos.

Trabalhando o tema da segurança jurídica no contexto dos tempos de hoje, BARROSO (2005) assinala que, no seu desenvolvimento doutrinário e ju-

risprudencial, a importante expressão em debate passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem:

a) Existência de instituições dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

b) Confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade;

c) Estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

d) Previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser se- guidos como os que devem ser suportados;

e) Igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômi- cas para situações idênticas ou próximas.

Ao seu turno, referindo-se à importância do princípio da proteção à confiança num Estado Direito, JUDITH MARTINS-COSTA (2004:116) assevera:

A confiança dos cidadãos é constituinte do Estado de Direito, que é, fundamentalmente, estado de confiança. Seria mesmo impen- sável uma ordem jurídica na qual não se confie ou que não viabili- ze, por meio de seus órgãos estatais, o indispensável estado de confiança. A confiança é, pois, fator essencial à realização da jus- tiça material, mister maior do Estado de Direito. De resto, a exi- gência de um comportamento positivo da Administração Pública na tutela da confiança legitima dos cidadãos corre paralela ao crescimento, na consciência social, da extremada relevância da conexão entre a ação administrativa e o dever de proteger de ma- neira positiva os direitos da personalidade, constituintes do eixo central dos direitos fundamentais.

Em suma: no nosso contexto social complexo, multiforme, instável e conflituoso, a Administração Pública não pode - para garantir a confiança, fundamento do Direito – limitar-se a uma abstenção, antes devendo estar presente na regulação e na garantia dos va- riados mecanismos de realização dos direitos fundamentais e das legítimas expectativas que gera na esfera jurídica dos particulares.

Quanto ao princípio da proteção à confiança propriamente dito, é de se notar que nas últimas décadas do século XX tal idéia ganhou mais nitidez, destacando-se da segurança jurídica em si, tendo notável expansão na Europa, onde conquistou sucesso retumbante.

Na Alemanha desde há muito afirmava-se que a faculdade que tem o Estado de anular seus próprios atos deve ter como limites não apenas os direi- tos subjetivos gerados, mas o interesse de proteger a boa-fé e a confiança dos seus súditos.

Na visão de OTTO BACHOF (apudCOUTO E SILVA, 1988:20), o princípio

da necessidade de anulação foi substituído, em alguns casos, pelo da impossibili- dade de anulação, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica, só se deven- do dar prevalência ao princípio da legalidade sobre a proteção da confiança quando a vantagem for obtida de forma ilícita.

No Direito Francês, a solução é bem mais simples. Entende-se que o ato só pode ser revogado/anulado se não houver direito subjetivo, e se a Admi- nistração o realizar no prazo de dois meses, o mesmo lapso temporal concedido aos particulares em recurso contencioso de anulação.

STASSINOPOULOS (1973) afirma que o Direito grego segue a mesma

orientação do francês, respeitando os direitos subjetivos, desde que se tenha transcorrido razoável lapso de tempo da edição do ato, desde que o beneficiário se encontre em boa-fé.

No Direito Italiano a posição é mais cautelosa. Aceita-se sem con- trovérsia que a Administração tem a faculdade e não o dever de anular seus atos

ilegais, havendo situações relevantes em que o interesse público estaria em re- comendar o não-exercício daquela faculdade. Não há fixação, entretanto, de tem- po para a anulação de ofício dos atos administrativos inválidos. Contudo, na apli- cação do princípio da necessidade de certeza das situações jurídicas, admite-se – seja na doutrina, seja na jurisprudência – que não são mais anuláveis os atos que, embora inválidos, tenham irradiado os seus efeitos por um longo período de tempo, sendo certo que haverá que se ponderar as conseqüências caso a caso, observado o interesse público.

No Brasil, quiçá pela antiga tradição jurídica de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (aspecto objetivo da segurança jurídica), não houve até bem pouco tempo preocupação na aplicação da seguran- ça jurídica sob a óptica subjetiva (princípio da proteção à confiança). Hoje esta situação encontra-se em franca mudança. Em textos legislativos recentes, os conceitos de segurança jurídica, em especial na sua acepção subjetiva (proteção à confiança), considerada a boa-fé, encontra-se expressamente valorado. Confira- se do art. 2º e do art. 54, ambos da Lei 9.784/99, que regula o processo adminis- trativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, pro- porcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, seguran- ça jurídica, interesse público e eficiência.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrati- vos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários de- cai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. – grifou-se -

Há outros textos legislativos mediante os quais a proteção à confian- ça resta observada:

Lei 9.868/99:

Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de in- constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionali- dade perante o Supremo Tribunal Federal.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normati- vo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcio- nal interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por mai-

oria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Lei 9.882/99:

Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de des- cumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1.º do art. 102 da Constituição Federal.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normati- vo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fun- damental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fi- xado.

Da jurisprudência, de igual sorte, há recentes precedentes nos quais o princípio da proteção à confiança quedou reforçado pela apreciação in casu do conceito de boa-fé, analisado na hipótese concreta pelo Poder Judiciário. Confira- se de ilustrativo julgado do Supremo Tribunal Federal:

1. Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra- estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regulari- zação de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por pro- cesso seletivo sem concurso público, validadas por decisão admi- nistrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de seguran- ça. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua apli- cação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo ri- goroso; a observância do regulamento da Infraero vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrata- ções dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido. (MS 22.357/DF, Relator Min. Gilmar Mendes, DJU 05/11/04, p. 06) – grifou-se –

Para melhor compreensão da controvérsia trazida no precedente ci- tado, vale esclarecer que se trata de mandado de segurança mediante o qual se discutia a manutenção dos atos de admissão de empregados de empresas públi- cas e de sociedades de economia mista (INFRAERO), sem concurso público, em contraponto com outros princípios constitucionais (CF, art. 37, I - requisitos em lei para o cargo; II - ingresso por concurso público), ou seja, todos correlatos ao prin- cípio da legalidade.

É que, no passado, havia controvérsia sobre a aplicação dos supra- referidos dispositivos constitucionais às empresas públicas e às sociedades de economia mista, em face do disposto no art. 173, § 1º, que dispunha, na sua re- dação originária, que “a empresa pública, a sociedade de economia mista e ou- tras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias”.

Essa discussão restou pacificada pela decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n° 21.322, Relator Min. Paulo Brossard, que subordinou a admissão de empregados naquelas entidades à exigência constitu- cional do serviço público, sendo certo que o Tribunal de Contas da União também já havia chegado à mesma conclusão, tendo o il. Relator do caso em tela, em. Min. Gilmar Mendes, expressamente acatado tal posição:

(...) Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui considero sobretudo: a boa-fé dos impe- trantes; a existência de processo seletivo rigoroso e a contratação conforme o regulamento da INFRAERO; a existência de contro- vérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37, II, da Constituição, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista; o fato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II em face do art.. 173, § 1°, no âmbito do próprio TCU; o lon go período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé (...). – gri- fou-se.

Outros julgados da Suprema Corte encerram abordagem no mesmo sentido. É o caso da PET-QO 2900/RS27_{, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes,}

em que se pleiteava concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário in- terposto por estudante do Curso de Direito da Universidade Federal de Pelotas que pedira transferência para o da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em razão de haver sido aprovada em concurso público realizado pela Empresa Pública de Correios e Telégrafos. A transferência foi acatada em primeiro grau, mas reformada no âmbito do Tribunal Regional Federal. O Supremo Tribunal Fe- deral decidiu em favor da impetrante, fundamentando no princípio da segurança jurídica, em sua acepção objetiva (proteção à confiança), uma vez que a interes- sada já havia cursado, àquela altura, de boa-fé, praticamente todo o curso na Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

O eg. Supremo Tribunal Federal ao assim decidir, portanto, trouxe a fundamentação adequada para o deslinde da controvérsia, que identificou, no or- denamento constitucional, princípio do mesmo nível hierárquico do que o da lega- lidade estrita, no caso o da segurança jurídica. A partir da devida ponderação en- tre os referidos princípios, num “balancing test”, considerada a situação concreta em exame, carreou o Supremo Tribunal Federal elemento motivador da decisão, no caso o conceito jurídico da boa-fé, valorando-o como entendeu correto.

Acórdãos como esse do Supremo Tribunal Federal dão notícia da importância hoje levada a cabo pelos Tribunais no que se refere à aplicação sis- têmica de princípios constitucionais em casos concretos, na busca da melhor de- cisão, ou seja, daquela que realize a justiça material.

Desta feita, a evolução da doutrina e da jurisprudência pátrias aca- bam por reconhecer nova concepção aos atos antes tidos por discricionários, tra- zendo nova abordagem no que diz com os conceitos jurídicos indeterminados e a possibilidade de sua apreciação pelo Poder Judiciário.

A título de conclusões quanto ao ponto, pode-se então assinalar: 1) O eg. Supremo Tribunal Federal, a partir da aplicação de princípi- os e da valoração do conceito de boa-fé, imprimiu a fundamentação adequada para o deslinde da controvérsia, evitando soluções precárias como aquelas pau-

tadas na teoria do fato consumado e na tese da irredutibilidade de vencimentos, identificando no ordenamento constitucional princípio do mesmo nível hierárquico do que o da legalidade estrita, no caso o da proteção à confiança, sopesando um em relação ao outro;

2) A evolução da doutrina e da jurisprudência pátrias reconhece no- vel concepção à aplicação de princípios, inclusive no âmbito do Direito Adminis- trativo contemporâneo, trazendo nova abordagem no que diz com a ponderação entre o princípio da legalidade estrita, que exercia, até bem pouco, absoluta pri- mazia, com outros de igual relevo, como o da proteção à confiança, tudo em atenção à necessária observância também do cumprimento do princípio do devido processo legal, em sua acepção substantiva;

3) O princípio da proteção à confiança dos administrados reveste-se de valor constitucional que se qualifica como essencial no Direito Administrativo contemporâneo ao lado, e no mesmo nível hierárquico, do princípio da legalidade, sendo ambos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito;

4) O princípio da legalidade passou a ser contraposto a outros prin- cípios de igual importância, em razão do interesse público relevante e do conceito amplo de segurança jurídica observados no caso concreto. E não podia ser dife- rente, já que um dos fundamentos do princípio da legalidade é que este se radica na proteção dos indivíduos contra as arbitrariedades do Estado, ensejando, no caso, o fortalecimento da tese da permanência de efeitos jurídicos de atos que não observaram a legalidade, mas que geraram efeitos a beneficiários de boa-fé;

5) Em sendo assim, não é mais razoável acatar-se, sem qualquer discussão, a máxima de que os conceitos jurídicos indeterminados, em razão da discricionariedade do administrador, não podem ser apreciados pelo Poder Judi- ciário, sendo de se concluir, por intermédio dos exemplos trazidos à baila, que a articulação de regras conjugada com princípios ilumina sobremaneira a compre- ensão da Constituição, assegurando uma aplicação aderente ao ideal de justiça condizente ao Estado Democrático de Direito.

CASO 3: A visão integrada de princípios e direitos fundamentais em contra-