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nos atos políticos:

Consoante os ensinamentos de MORAES (2004), no Direito Positivo

Brasileiro inexiste qualquer regra acerca dos limites do controle jurisdicional da discricionariedade dos ditos atos políticos. As Constituições Brasileiras de 1934 e 1937 vedavam expressamente o Poder Judiciário de conhecer questões exclusi- vamente políticas. Essa vedação persiste, no entender de MIGUEL SEABRA

FAGUNDES (2005), porque não obstante o silêncio da atual Carta Política, decorre

da índole do regime e dos imperativos do seu funcionamento. Para o ilustre autor, as atribuições de cunho estritamente político dos Poderes Legislativo e Executivo são incompatíveis com a interferência do Poder Judiciário.

De toda sorte, a construção dogmática28 _{referida no CAPÍTULO III,}

somada à experiência dos Tribunais, vem fornecendo seguras pistas para a de- tecção das hipóteses de invalidação dos atos ditos políticos, competindo, pois, ao Poder Judiciário penetrar no ato administrativo de natureza política, para con- frontá-lo com o que vem estatuído na Constituição Federal.

Em precedente histórico (RE n° 167.137/TO), relator o Ministro Paulo Brossard, o Supremo Tribunal Federal enfrentou questão relativa à discrici- onariedade para análise das exigências subjetivas para nomeações políticas. Na hipótese, os requisitos subjetivos da nomeação política, tais como notório saber jurídico, notórios conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros e contábeis ou de administração pública, reputação ilibada, idoneidade moral, haviam sido des- prezados pelo Chefe do Executivo quando da nomeação de Conselheiro do Tri- bunal de Contas do recém-criado Estado de Tocantins. O Supremo Tribunal Fe- deral, todavia, ao apreciar o caso, entendeu que, apesar da discricionariedade do Poder Executivo em analisar esses requisitos, haveria na hipótese a "necessidade

28 _{Vale relembrar que para B}

ANDEIRA DE MELLO (2006-1) os atos políticos estariam sujeitos ao con- trole do Judiciário, à luz dos estatutos que regem os Estados Democráticos de Direito, como é o caso da Carta Republicana do Brasil, em que tais atos não se furtam ao controle judicial, tendo em vista o teor do art. 5°, XXXV, da CF.

de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar".

Eis a ementa do referido acórdão:

TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO DE SEUS MEMBROS EM ESTADO RECÉM-CRIADO. Natureza do ato administrativo. Pa- râmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR desconstitutiva do ato. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE TOCANTINS. PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomea- ção dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não e ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também naquilo que couber, pelo art. 73, par. 1º, da CF. No- tório Saber - Incisos III, art. 235 e III, par. 1º, art. 73, CF. Necessi- dade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectu- ais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não-observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação. O Poder Judiciário, como visto, acabou por estancar o abuso de po- der do ato administrativo discricionário revestido de político, já que desviado por finalidades pessoais, contrárias ao interesse público.

Há, ademais, recente precedente do Supremo Tribunal Federal ain- da mais contundente. Trata-se do RE 410.715-AgR/SP, da relatoria do em. Minis- tro Celso de Mello, mediante o qual restou afastada in casu a tese da “reserva do possível”, tendo aquela Corte apreciado o mérito do ato administrativo, de nature- za política (execução de política pública), à luz dos direitos fundamentais e do respeito à dignidade da pessoa humana .

Cuida de recurso extraordinário interposto pelo Município de Santo André, estado de São Paulo, que deixara de incluir no orçamento verba destinada à educação de crianças até seis anos de idade. Ao apreciar o feito, o eg. Supre- mo Tribunal Federal entendeu que por ser a educação infantil direito assegurado pelo próprio texto constitucional, haveria dever jurídico da Administração de exe- cução dessa política pública.

É que, segundo o voto condutor do julgado, a educação infantil re- presentaria prerrogativa constitucional indisponível, uma vez qualificar-se como direito fundamental de toda criança (art. 208, IV, da CF), sob pena de configurar- se “inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal (...)”. Não se expõe, portanto, “(...) em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Adminis- tração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.

Muito embora seja dos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogati- va de formular e executar políticas públicas, “revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição”, venham a ser essas levadas a efeito pelos entes federativos inadimplentes, cuja omissão, “por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a in- tegridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional”.

Nesse sentido, a ementa do referido acórdão é deveras elucidativa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓ- PRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COM- PREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDU- CAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2°) - RECURSO IMPROVIDO.

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indispo- nível que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré- escola (CF, arte 208, IV).

Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e aten- dimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de confi-

gurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, in- justamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Pú- blico, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Cons- tituição Federal.

A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino funda- mental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2°) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo arte 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionarieda- de político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tra- tando-se do atendimento das crianças em creche (CF, arte 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a efi- cácia desse direito básico de índole social.

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executi- vo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela- se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de polí- ticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas im- plementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e cultu- rais impregnados de estatura constitucional. – questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.

Colhe-se do voto condutor do aresto o relevo reputado pela Supre- ma Corte ao direito à educação e o dever do Administrador de efetivar esse direi- to:

(...) sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento im- põe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação po- sitiva, consistente num "facere", pois o Estado dele só se desin- cumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, in- clusive ao atendimento, em creche e pré-escola, ‘às crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV).

E mais. No que tange à “reserva do possível”, o voto condutor regis- tra a sua posição taxativa no sentido de que:

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu pro-

cesso de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades or- çamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetiva- mente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pes- soa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comendo fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipula- ção de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ile- gítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...). A cláusula da reserva do possível - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se dolosamente do cumpri- mento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregna- dos de um sentido de essencial fundamentalidade.

Tratando-se a educação infantil de típico direito de prestação positi- va, consoante assevera o douto Relator do acórdão, não poderia a Administração dispor de um amplo e ilimitado espaço de discricionariedade, com base em sim- ples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, ou ainda com apoio em argumentos de natureza política e econômica. Muito ao contrário: o direito à edu- cação autoriza a adoção, pelo Judiciário, de provimentos jurisdicionais que viabili- zem a concreção dessa prerrogativa constitucional, que congregam os valores inerentes à dignidade da pessoa humana, princípio a que a Administração, so- bretudo, deve render as devidas homenagens.

Quanto ao ponto, pode-se então assinalar:

1) O respeito aos direitos fundamentais garantidos na Constituição e a aplicação integrada dos princípios e das regras, faz com que a Administração se distancie da rigidez autoritária e aproxime-se da flexibilidade democrática, com objetivo de construir-se um novo paradigma de relacionamento entre Administra- ção e administrados;

2) O prestigio aos princípios e aos direitos fundamentais, numa visão integrada do sistema jurídico, representa a pedra de toque no sentido da busca pela melhor Administração;

3) A não-observância ao ordenamento jurídico, considerado em seu aspecto sistêmico, abrirá, por certo, a possibilidade de apreciação do ato político, antes de todo discricionário, pelo Poder Judiciário. Isto porque as relações na hi- permodernidade entre a Administração e os administrados têm que restar pauta- das na confiança e no respeito mútuos;

4) O descumprimento da política pública de educação infantil, en- quanto direito fundamental essencial à preservação da dignidade da pessoa hu- mana, pode ser combatido pelo Poder Judiciário, considerado o caso concreto, realizada a devida ponderação de valores, afastada, portanto, a cláusula da “re- serva do possível”.

5) Os atos ditos políticos, pois, não obstante o caráter discricionário, podem e devem, dadas as circunstâncias, ser valorados pelo Poder Judiciário, na óptica do Direito como Integridade, de RONALD DWORKIN.

Como síntese geral, pode-se assentar que a linha de interpretação dos tribunais pátrios encontra-se em franco processo de mudança. De fato, não é mais razoável acatar-se, sem qualquer discussão, a máxima de que outros princí- pios constitucionais não teriam, em determinados casos, o mesmo relevo jurídico do princípio da legalidade. Nesse sentido, nova orientação se vem construindo na jurisprudência pátria, trazendo uma visão integrada do Direito, servindo-se da téc- nica de ponderação de princípios e da valorização dos direitos fundamentais. Nas palavras deBARROSO (2006:35-36):

O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva. A idéia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de

possibilidades apresentadas pelo mundo real. Por ser o principal canal de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurí- dico, os princípios não comportam enumeração taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo espaço de consenso, onde têm lu- gar alguns dos protagonistas da discussão política, filosófica e ju- rídica do século que se encerrou: Estado de Direito Democrático, liberdade, igualdade, justiça.

Tal o quadro, no caso do Direito Administrativo, demonstrado o ar- gumento por intermédio dos exemplos dados, é de se concluir que a ponderação de princípios constitucionais ilumina sobremaneira a compreensão da Constitui- ção, assegurando uma aplicação aderente ao ideal de justiça condizente ao Esta- do Democrático de Direito. Um sistema legalista ao tempo em que resguardada a tão almejada segurança jurídica traria prejuízo inestimável ao ideário de justiça, pois não haveria qualquer espaço livre para a complementação e o desenvolvi- mento de um sistema aberto, como deve ser o constitucional, que objetiva a re- solução dos conflitos, a busca das concordâncias, enfim, o balanceamento de valores e interesses de uma sociedade pluralista e aberta.

Imprescindível, portanto, num Estado Democrático de Direito, a apli- cação conjugada, integrada e sistêmica de princípios e regras, bem como a ob- servância aos direitos fundamentais, tarefa indiscutivelmente complexa, mas ne- cessária para preservar uma constituição efetivamente viva. Tal conclusão restou demonstrada nos precedentes demonstrados, mediante os quais a evolução da interpretação constitucional, com a valoração de regras e princípios, como pugna- do por DWORKIN, serviu, com sobras, para fundamentar o argumento desafiado.

O desrespeito aos princípios, aos direitos fundamentais ou à cláu- sula do devido processo legal, em sua acepção substantiva, abrirá hoje, por certo, a possibilidade de apreciação dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário. Esse controle não é faculdade, mas obrigação do julgador, em razão de sua função constitucional, utilizando-se, para tal, de diretrizes e princípios que lhe proporcionam critérios para resolver adequadamente o caso concreto, em acordo com o sistema da Constituição, para balizar os atos da Administração, para servir precisamente ao interesse público.

Assim os princípios do devido processo legal, em sua acepção substantiva, da dignidade da pessoa humana, da proteção à confiança dos admi- nistrados, da segurança jurídica, da boa-fé, entre outros, revestem-se de valor constitucional que se qualifica como essencial no Direito Administrativo contempo- râneo ao lado, e no mesmo nível hierárquico, do princípio da legalidade, sendo pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

No prelúdio desse terceiro milênio abre-se um novo receituário de di- reitos já exaltados na Constituição de 1988, mas que agora são reclamados na razão direta dos conflitos que emergem do meio social. Para dar respostas imedi- atas às crescentes demandas da coletividade percebe-se, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, um recente fenômeno traduzido na aplicação integrada de princípios e regras. A síntese construtiva deste modelo é promover a reformu- lação do próprio Direito a partir de novel concepção conferida ao Direito Público, em especial ao Direito Administrativo, que impõe a implementação de uma agen- da para esse novo tempo, a ser seguida por legisladores, juízes e, acima de tudo, pela própria Administração. Na hipermodernidade o Direito tem como desafio uma perspectiva: alcançar a idéia de Constituição viva, construída a partir da visão de uma sociedade aberta, pluralista, democrática, tolerante e sobretudo estabelecida como compromisso de esperança.

A aplicação de princípios, consoante demonstrado, vem de trazer novo alcance ao Direito Público, de vez que os princípios, como vetores da ciên- cia jurídica, são proposições fundamentais a serem por todos observadas, inclusi- ve e sobremodo pelo Estado, sob pena de cometimento de ato distanciado do ideário de justiça. Os princípios, assim, são diretrizes fundamentais da Adminis- tração, de maneira que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se compatível com o sistema jurídico como concebido num Estado Democrático de Direito. Isto porque os princípios dão unidade e harmonia ao sistema jurídico, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. Enfim, tradu- zem verdadeira síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, espe- lhando a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus reclamos, seus fins.

Essa mudança de paradigma deve especial tributo à sistematização de RONALD DWORKIN, cuja elaboração acerca dos diferentes papéis desempenha-

dos por regras e princípios ganhou curso universal. Daí a teoria do Direito como Integridade ter permeado este trabalho. Nos ensinamentos extraídos da obra de DWORKIN buscou-se a força teórica a dar sustentação a argumentos e conclusões

desafiados em todos os capítulos.

A partir dessa filosofia de valorização dos princípios, procurou-se demonstrar substancial alteração no Direito Administrativo, que passa a ser mais vinculado, afastando a antes inalcançável discricionariedade administrativa. Nes- se contexto, o controle jurisdicional torna-se fundamental para estabelecer o equi- líbrio das forças em jogo. O administrado possui nos princípios a garantia de que não será oprimido pela força do Poder Público. Nessa quadra não há mais espaço para qualquer ato administrativo, mesmo que discricionário, que se apresente dis- sociado do ordenamento jurídico analisado como sistema de valores. Retira-se, portanto, do Poder Público, a faculdade de livre escolha inclusive nos atos discri- cionários, se esses restarem afastados dos princípios constitucionais. A liberdade, hoje, não é total: encontra-se vinculada aos instrumentos contidos na própria Constituição.

Nesse contexto, o Poder Judiciário, como asseverado, tem papel de destaque. Para cumprir a tarefa de fiscalização dos atos administrativos, o Estado Democrático de Direito dotou exatamente esse Poder de um dever indelegável de manter intacta a unidade da Constituição, surgindo daí a possibilidade de o Judi- ciário adentrar, observado o caso concreto, no mérito do ato administrativo, ainda que discricionário, para certificar sua aderência ao sistema de valores legais.

Há, pois, uma nova concepção relativa aos atos administrativos dis- cricionários, com flagrante alargamento do controle jurisdicional. Essa visão con- temporânea deve-se ao compromisso constitucional de preservação do interesse público envolvido, ao qual a Administração encontra-se inexoravelmente vincula- da, como à garantia de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos, que são seus verdadeiros destinatários.

Este poder-dever do Judiciário de apreciar os atos da Administração não representa, como visto, uma indevida intromissão na esfera de atuação alheia. No Direito da hipermodernidade os poderes são instituídos para dividirem funções que serão sempre disciplinadas e regradas pela Constituição. Logo, qualquer ato administrativo sofre a influência direta dos princípios, das regras e do respeito aos direitos fundamentais, sem que com isso haja uma indesejada alte- ração na independência de um Poder sobre o outro.

Como assinalado, a adoção dessa postura não significa o abandono ao princípio da legalidade, mas uma nova exegese constitucional imposta pelos