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Desde os momentos mais antigos, em que os humanos se agruparam socialmente houve uso da força. Mesmo que dentro da própria tribo, na luta entre tribos ou muito mais até entre indivíduos do mesmo grupo social, usar a força como meio de obtenção do que se deseja se tornou corriqueiro. Ninguém estaria completamente a salvo de sofrer agressão de algum sujeito em busca de conseguir o que ao primeiro pertence, a acertar contas em vingança ou para alterar uma situação de poder. Por isso sempre foi visto também como direito para aqueles que sofrem a agressão de fazê-la cessar, exercendo o direito de defesa. Surge a legítima defesa. Para Bitencourt (2006, p. 394):

A legítima defesa, um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos, representa uma forma abreviada de realização da justiça penal e de sua sumária execução. Afirma-se que a legítima defesa representa uma verdade imanente à consciência jurídica

universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização. (grifos no original)

Por mais que se pense que a legítima defesa seria um instituto jurídico ligado unicamente à pessoa natural, o uso da força pode não estar ligado unicamente a uma pessoa específica, mas vir de agrupamentos humanos como um todo, a exemplo dos Estado nacionais, pois já é pacífico a aceitação do conceito de pessoa jurídica no qual se insere o Estado, sendo sujeito de Direito Internacional Público (PORTELA, 2010, p.151-172). Conforme Mazzuoli (2011, p. 431), só descrever o Estado como sujeito internacional:

Na formação da sociedade internacional o primeiro elemento a tomar assento na condição de sujeito do Direito Internacional foi o Estado, sendo que até o início do século XX ele era tido como o único sujeito absoluto do direito das gentes, concepção que foi ficando de lado desde a eclosão da Primeira Guerra Mundial, quando começam a surgir no cenário internacional as chamadas Organizações Internacionais intergovernamentais e também quando os próprios indivíduos começam a participar diretamente de alguns domínios internacionais, até então reservados exclusivamente aos Estados. De qualquer sorte, os Estados ainda são os sujeitos clássicos (originários) do ordenamento jurídico internacional, da mesma forma que as pessoas físicas são os sujeitos primários das ordens jurídicas internas.

Por serem sujeitos de direitos personalizados, a eles pode ser dado, ao menos por equiparação, direito de se socorrer de institutos e princípios anteriormente conferidos apenas às

pessoas naturais. É aí que se encontra a tese do uso da legítima defesa dado aos Estados como defesa em caso de agressão.

Dentro do Direito Internacional Público, a legítima defesa passou a ser prevista, convencionalmente, no momento em que normas limitadoras e proibidoras do direito total e absoluto de fazer a guerra foram positivadas (LEITE NETO, 2009, p.142). Assim, quando a autonomia de fazer a guerra, com assento na soberania, não pôde mais ser amparada pelo Direito o uso da força foi previsto como possível em casos de defesa.

O direito de recorrer à legítima defesa foi previsto no Parecer de 1996 da Corte Internacional de Justiça sobre Legalidade da Ameaça e Uso de Armas Nucleares como “direito fundamental de todo Estado à sobrevivência e assim seu direito de recorrer à legitima defesa (… ) quando sua sobrevivência encontra-se em risco” (DINSTEIN, 2004, p. 243). A previsão é de que a legítima defesa se encontra entre os mais importantes direitos dos Estados na ordem internacional, dito como “direito fundamental” pela Corte Internacional de Justiça. Ao agredido, injustamente, não é de se esperar que não reaja, ficando inerte e deixando o agressor tomar, destruir ou conquistar o que seu ato destina, ameaçando a sobrevivência da unidade política-territorial.

Com relação à previsão de que deve ser a defesa intentada quando a “sobrevivência encontra-se em risco” o ponto deve ser visto não como restritivo. É o caso de se pensar em um agressor com objetivos limitados, definidos, que não levariam à extinção do outro Estado, mas a configuração de uma ameaça a algum interesse pontual e que se faça valer da força para obtê-lo, seria cabível o uso da legítima defesa? Entendemos que sim, pois a sobrevivência deve ser entendida de maneira ampla, não só como a conquista e anexação de um Estado-território por outro, mas também a tudo aquilo que se entende necessário para seus interesses, desde que seja em resposta a uma ação armada. De acordo com Dinstein (2004, p. 244) a legítima defesa internacional vai da crise existencial de vida ou morte para abarcar uma série de situações costumeiras

O cuidado é apenas para não exceder limites. Como exemplo vemos o situação, na década de 1950, quando o Egito nacionalizou seu Canal de Suez, britânicos e franceses entenderam aquilo como um ato de agressão a seus interesses, mesmo que não tenha havido ataque militar e o Egito estivesse usando um imbróglio que deveria ter sido resolvido pelos meios diplomáticos ou através de um indenização, não da forma atrapalhada que foi, sendo que tiveram que acabar recuando de sua investida militar por pressão americana e soviética.

De dificuldade natural é a descoberta clara, em casos concretos, de quem foi o responsável pela agressão. Conforme informa Raymond Aron (2002, p. 186) saber o responsável é algo de grande dificuldade:

Se o uso da força é legal no caso de legítima defesa, é este último conceito que precisa ser definido. Se o ponto de referência da definição é a iniciativa - se agressor é o Estado que disparou o primeiro tiro -, somos levados à casuística do ataque. Nem sempre se pode saber quem começou as hostilidades. E quem as começou nem sempre é quem perturbou inicialmente a paz. Em condições de perigo, o Estado nem sempre tem tempo para utilizar procedimentos pacíficos.

Definir o agressor pode ser algo que levará a mergulhar em uma série de questões, pois aquele que perturba a paz o pode fazer antes de partir para a agressão. Esperar que o perturbador da paz tome a iniciativa de atacar pode ser tarde, assim seria cair na fórmula fácil, mas nem sempre correta, de ver quem fez a agressão, quando se poderia ver também que deu causa à agressão. Hitler, mesmo quando ainda não usava a força, não podia ser detido por outro meio que não fosse sua derrota militar, caso em que a guerra contra ele, mesmo que não tivesse como resposta uma agressão por ele já praticada seria de defesa. Porém, pouquíssimos exemplos históricos se aplicam a isso. Normalmente o agressor já está em atividade, realizando o primeiro disparo.

Para Varella (2012, p. 465) agressão “é o emprego da força armada por um Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política de um outro Estado, de forma incompatível com a Carta da ONU (Resolução 3314 (XXIX), de 1974)”. Para o autor, o conceito de agressão não se refere a qualquer tipo, mas aquela de ingerência militar, sendo que a legítima defesa mesmo que o ato de agressão ainda não tenha ocorrido, mas a reação pode vir a acontecer de forma a neutralizar o futuro ataque em que haja fortes indícios que irá ocorrer.

Em Direito Penal se entende que para haver legítima defesa deve haver um somatório de agressão (injusta, atual ou iminente e contra direito próprio ou alheio) e reação com emprego dos meios necessários e uso moderado de tais meios (MASSON, 2009, p. 378). No Direito Internacional Público, esses critérios também podem ser usados, entre outros mais específicos, para nortear a legítima defesa.

Agressão injusta é aquela contrária ao Direito (MASSON, 2009, p. 380). Se o uso da força se dá unicamente por interesses próprios, egoísticos, em desrespeito à Carta da ONU, por exemplo, tem-se por contrária ao Direito.

Por atual se entende a que está acontecendo e por iminente a que está prestes a acontecer. Tão logo aconteça a agressão imediata se pode constatá-la. Mais difícil porém é visualizar aquela que está prestes a acontecer. Uma movimentação de tropas ou uma ameaça podem ser encaradas, no caso concreto, como aptas a gerar um ataque iminente ou não. O caso de legítima defesa para agressão iminente dentro do Direito Internacional e sua possibilidade de ocorrência fica mais bem delineado após a análise da legítima defesa preventiva, a ser realizada oportunamente. A agressão futura, como exemplo um Estado que começa a se armar, e a agressão pretérita, no caso de Estados que guerrearam décadas atrás, não são aptas a embasar a legítima defesa.

O Direito ou bem jurídico tutelado deve ser próprio ou de terceiro. É possível assim de um Estado mais poderoso entrar na defesa de um outro que sofra agressão e não disponha dos meios necessários para organizar sua proteção.

Com respeito à reação penal, devem ser empregados os meios necessários, entendidos estes por “todos aqueles eficazes o suficiente à repulsa da agressão que está sendo praticada ou prestes a acontecer” (GRECO, 2009, p. 347). Se o ataque é realizado, inicialmente, por via aérea ou marítima, não pode a resposta ser dada por uma invasão terrestre irrestrita. O uso dos meios também deve ser moderado, já que não pode alegar que agiu para se defender o Estado, que em resposta a um ataque terrorista patrocinado por um governo usa contra ele armas nucleares.

Conforme dissemos, os critérios usados em penal podem e devem nortear a conduta, apesar de haver outros mais comumente aplicados. O mais conhecido são os critérios de Webster, em homenagem a Daniel Webster, secretário de Estado americano, que balizou o entendimento sobre legítima defesa ao analisar o caso Caroline, no século XIX, e que será tratado mais à frente. Para Webster (apud BYERS, 2007, p. 72) a legítima defesa aconteceria conforme tais justificativas:

Sem dúvida devemos reconhecer que, mesmo admitindo que efetivamente existem exceções resultantes da grande lei da legítima defesa, tais exceções devem limitar-se a casos em que a necessidade dessa legítima defesa seja urgente, incontornável, sem oferecer opção de meios nem tempo para deliberação.

A importância de Webster para o mundo jurídico do direito de guerra foi que depois dele seus parâmetros foram usados para diferenciar guerra e legítima defesa, mesmo que não fossem suficientes para evitar agressões (BYERS, 2007, p. 72). Os critérios previstos por Webster seriam a necessidade, a proporcionalidade e o imediatismo (LEITE NETO, 2009, p. 143).

A necessidade refere-se a que exista situação de perigo e que a única forma de se solucionar a crise seja por meio da força, não se podendo exigir uma conduta diversa do seu uso natural, pois caso haja alguma forma de solução pacífica esta deve ser tentada.

Com relação à proporcionalidade esta acontece se “a resposta não exceder a agressão perpetrada, embora isto seja de difícil averiguação” (LEITE NETO, 2009, p. 144), ou seja a resposta adequada à ofensa. O problema da averiguação pode ser sanado se houver bom senso na resposta e os meios não excedam os indispensáveis para obter o resultado (DINSTEIN, 2004, p.282). Um Estado que sacrificasse deveras o outro, com pilhagem, não estaria agindo de forma proporcional ou no caso de uso de armamento muito superior para destruição exagerada (VARELLA, 2012, p. 466).

O imediatismo ocorre se houver um estreito lapso de tempo para se configurar a legítima defesa. Também é difícil ser averiguado o lapso necessário, pois isso depende da preparação

contingencial de cada nação. Deve ser entendido como uma resposta iniciando ou ao menos a preparação seguida a agressão.