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O sistema edificado pela ONU não impossibilitou a legítima defesa, muito pelo contrário, o positivou. Se até mesmo dentro do Pacto Briand-Kellogg, que proibia aguerra, a legítima defesa era permitida, não poderia ser diferente dentro da legalidade das Nações Unidas.

Além dos critérios de Webster, era como se a Carta exigisse mais três: a legítima defesa só ocorreria se o Estado fosse submetido a um ataque armado; ao Conselho de Segurança os atos de legitima defesa deveriam ser imediatamente narrados e comunicados; a legítima defesa estaria cancelada assim que o Conselho de Segurança iniciasse a ação (BYERS, 2007, p. 74).

A norma garantidora da legítima defesa das Nações Unidas foi o artigo 51 da Carta14_:

Artigo 51.

Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.

O artigo 51 afirma que fazer sua própria defesa é um direito assegurado a todos os participantes da ONU. A possibilidade de se defender é um direito, mas não uma obrigação, já que o vínculo de participação obrigatória em ações coercitivas só existe na segurança coletiva (RANGEL; ÁVILA, 2009, p. 129).

Ao usar o termo “inerente” a Carta garante o direito, tão logo haja a agressão, até mesmo porque a existência de tal direito já era reconhecida e pacificamente aceita antes da criação das Nações Unidas. Por tanto, há um violador da ordem e outro que age conforme o Direito Internacional, sendo que de cada lado pode estar um Estado ou coalizão de Estados, já que é garantido o meio individual ou coletivo de ação. Impossibilitar completamente o recurso à força seria absolutamente inviável, pois poderia resultar em uma ameaça à sobrevivência justamente daquele que respeita o Direito, sendo o direito à sobrevivência fundamental ao Estado. Para Byers (2007, p. 75):

Não obstante todo este empenho de definição, o conteúdo do Artigo 51é em grande medida informado pelo direito consuetudinário internacional, em parte por causa da referência explícita ao caráter “inerente” do direito de legítima defesa. Assim, embora o direito esteja codificado num tratado que foi quase universalmente ratificado, seus delineamentos evoluíram gradualmente – ou pelo menos tornaram-se mais facilmente distinguíveis – em consequências de práticas de Estado e expressões de opinio juris que intervieram desde 1945. A título de exemplo, o significado comum e o contexto do Artigo 51 não deixam claro se ataques armados contra cidadãos de determinado país fora de seu território constituem ataque contra um “Membro das Nações Unidas” considerados suficientes para ativar o direito de legítima defesa. Essa ambiguidade específica seria resolvida em 1976.15

O Conselho de Segurança agiria como um Estado acima do Estado, pois a legalidade daquele que age em legítima defesa só é assegurada até que o Conselho tome as medidas que julgar cabíveis, possivelmente assumindo a defesa do agredido. O Conselho, ao ter sua autoridade e responsabilidade defendidos e colocados acima de qualquer consideração passa a ser o fiscal da ordem e da paz, tendo a possibilidade até mesmo de nada fazer, pois aquele que muito pode também pode o nada. Seria o caso hipotético de o agressor ser membro do Conselho com direito à veto, agindo como o agressor e desrespeitador da ordem jurídica. No caso citado, possivelmente o sistema de segurança coletiva funcionaria, com uma coalizão à margem da ONU.

Dinstein (2004, p. 287-288) enumera as cinco saídas prováveis que seriam dadas pelo Conselho de Segurança: 1) aprovar o exercício da legítima defesa; 2) impor o cessar fogo; 3) exigir que as forças voltem para os pontos de origem; 4) requerer que o acusado de transgredir a ordem, sendo autor da agressão, cesse sua ação unilateral; 5) decidir que o Estado que alegou a legítima defesa é o agressor de fato. A essas opções acrescento que pode o Conselho dar autorização para que os membros realizam operação de salvamento do agredido ou deem apoio ao agressor, caso vejam que o dito agressor na realidade é o agredido de fato.

O Conselho funcionaria como um Tribunal, com aparência de busca da ordem jurídica. Não é, porém, um Tribunal. Suas decisões levam em conta os interesses dos membros envolvidos, suas opções de defesa e apoio interno e de aliados, não se podendo esperar que a decisão a ser proferida pelo Conselho de Segurança seja a melhor juridicamente ou que sequer se encaixe no conceito de guerra justa.

O artigo 51 fala que o membro agredido deve comunicar imediatamente ao Conselho de Segurança as medidas que está tomando em razão da legítima defesa. Por não prever o artigo nenhuma sanção caso a comunicação não seja feita e tendo a Carta das Nações Unidas o objetivo de manter a paz mundial, é possível que o Conselho discuta medidas mesmo que não tenha sido notificado, atuando por iniciativa própria.

15 A referência à 1976 é em relação sequestro de um avião que continha tripulantes e passageiros de Israel por palestinos que buscavam a libertação de terroristas pró-palestinos. O avião havia aterrissado em Uganda e o governo deste país nada havia feito para facilitar a libertação dos reféns. Em vista disso, comandos israelenses entraram em Uganda, sem autorização e libertaram os reféns.

A legítima defesa dentro da ONU funciona de forma provisória, até que o Conselho de Segurança tome medidas de retorno à paz, e de forma subsidiária ao sistema de segurança coletiva. Essas características seriam mitigadas no caso de o Conselho se encontrar paralisado pelo veto de um membro permanente ou na inação de seus membros (LEITE NETO, 2009, p. 150-151).

Apesar de se dirigir aos membros da ONU, a legítima defesa prevista no artigo 51 é direito de qualquer Estado do sistema internacional, já que sua fonte originária advém dos costumes internacionais, como fonte do Direito Internacional e a manutenção da paz é um principio fundante da própria ONU.

Na redação do artigo 51 usou-se o termo “ataque armado” em preferência ao termo “agressão”, bem mais amplo. Ataque armado é espécie do gênero agressão. A possível intenção disso foi limitar o espectro de atuação legal do uso da força. De acordo com Dinstein (2004, p. 254) o termo agressão pode ser tão ampliado que se chegaria a entender como agressão até mesmo a ameaça de agressão.

Como permissivo de utilização da força nas relações internacionais, a legítima defesa prevista na Carta da ONU funciona como uma resposta a um ataque armado, não podendo ser convertida em meio de agressão, represália ou burla ao sistema da segurança coletiva ou da paz mundial.