A proposta de modelo probatório para o acertamento patrimonial funda-se em diversos aspectos.
Os efeitos probatórios referentes à perda de bens decorrem de sua clássica concepção prevista no Código Penal, que exige a vinculação do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (CP, art. 91, II, b).
Vê-se que cabe à acusação demonstrar a direta ou indireta ligação do produto ou do proveito do crime com a prática do fato criminoso. Conforme a lei, o alcance que se deve dar ao fato criminoso é aquele especificamente discutido em juízo.
Assim, a necessidade de se vincular o patrimônio ilicitamente obtido pelo agente com a prática da conduta criminosa afigura-se insuficiente para os casos afetos à criminalidade organizada.
A previsão apenas da perda clássica não permite que o atual modelo processual penal brasileiro estabeleça consequências probatórias diferenciadas para situações em que o patrimônio do agente revele-se desproporcional com os rendimentos lícitos.
No atual modelo a comprovação da desproporcionalidade patrimonial do agente, por si só, não implica a possibilidade de perda de bens.
Daí a razão de propormos a instituição, no direito brasileiro, da hipótese de perda
alargada. Ao contrário da perda clássica, a perda alargada possibilita o alcance do patrimônio desproporcional e sem comprovação lícita, mediante a presença dos critérios legais previamente definidos.
Outro ponto diz respeito à simultaneidade da discussão e do julgamento quanto à culpabilidade e ao patrimônio suspeito. Essa é a principal crítica, quanto à questão probatória, ao modelo atual.677 Percebe-se que esse modelo viola o princípio do direito ao silêncio (nemo
676 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 317.
677 José Manuel Damião da Cunha, Da perda de bens..., p. 127, também realiza crítica idêntica em relação ao
tenetur se detegere), dificultando o adequado exercício do direito à prova. É extremamente difícil ao imputado defender-se do crime que se lhe imputa e, ao mesmo tempo, do patrimônio perdível. O contraditório e a ampla defesa restam igualmente prejudicados.
Note-se a importância de se projetar um modelo probatório específico para as questões patrimoniais referentes à perda de bens.678
Também há poucos estudos doutrinários sobre a prova e sua ligação com a perda de bens. A maior parte dos estudos da prova preocupa-se com a responsabilização penal.679
E isso é compreensível. A discussão da culpabilidade é o ponto principal do processo penal. A perda de bens, por sua vez, emana da condenação penal, o que pressupõe o juízo positivo de culpabilidade. A relevância do direito à liberdade e o respeito que o Estado deve ter às garantias individuais acabam por levar naturalmente à predominância da preocupação dos doutrinadores com questões afetas à culpabilidade.
Ainda, a prática judiciária também justifica a ausência de específica atenção sobre os aspectos patrimoniais no processo penal. Tradicionalmente, o inquérito policial destinou-se apenas à apuração da autoria e da materialidade delitiva. Seja porque não havia razão para se falar em perda de bens, especialmente quanto ao proveito do crime, seja porque é recente no cenário nacional a preocupação com a identificação do patrimônio suspeito e a perda de bens. Vê-se, pois, que tanto a insuficiência do atual modelo probatório para o acertamento patrimonial, quanto a de estudos específicos sobre o assunto justificam a necessidade de se debruçar sobre o tema.680
um para o principal objeto do processo penal, qual seja, o crime descrito na acusação, e outro quanto a possível inferência de uma condenação penal, pelo fato imputado, com outras atividades criminosas. Após, afirma que os momentos de produção probatória quanto aos distintos objetos de prova (fato imputado e supostas outras atividades) devem também ser diversos. Primeiramente, deve se provar o fato imputado e somente após discutir eventual inferência com outras atividades criminosas.
678 A existência de um “verdadeiro direito subjetivo à prova”, conforme ensina Antonio Magalhães Gomes Filho,
Direito à prova..., p. 85, cujos titulares são as partes no processo penal, “supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para a constituição do material probatório eu irá servir de base à decisão”. O estudo vem demonstrando que para o acertamento patrimonial, o exercício do direito à prova deve ser feito num procedimento probatório específico, após a superação da questão da culpabilidade, para que seja pleno e efetivo.
679 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 464, em profundo estudo referente à presunção de inocência no
processo penal brasileiro, deixa claro que suas reflexões focam apenas os aspectos relativos ao crime e à sua responsabilização penal, “evitando-se, propositalmente, a multiplicidade de indagações que um minudente estudo de direito penal sobre cada ponto poderia trazer.” Gustavo Badaró, Ônus..., p. 367-372, em estudo específico sobre o ônus da prova no processo penal, toca na questão da possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em relação aos aspectos civis da condenação penal, porém limitando-se à reparação do dano. A maior parte do estudo centra-se nos aspectos da culpabilidade.
680 Ao contrário do Brasil, vê-se que na Itália, por exemplo, o tema vem sendo objeto de aprofundados estudos.
Ver, por todos, Alfredo Bargi. “Processo al patrimonio” e principi del giusto processo: regole probatorie e regole decisorie nella confisca penale. In: La giustizia patrimoniale penale. A cura di Alfredo Bargi e Alberto Cisterna. Tomo I. Torino: UTET Giuridica, 2011, p. 3-48.