da presunção de inocência. E isso não inviabiliza eventual restrição a esse direito fundamental. Diante de possível colisão de direitos fundamentais, torna-se possível ajustar a presunção de inocência, sem atingir seu conteúdo essencial.
O ponto importante a ser destacado nesse estudo, dentro da dimensão objetiva da presunção de inocência, é a relevância da atividade legislativa no exercício de sua função protetora dos direitos fundamentais, diante de hipóteses de restrição. Havendo a necessidade de se agir assim, há que se ater aos critérios de proporcionalidade, garantindo-se a legitimidade das restrições.
5.7.3 Presunção de inocência e possibilidade de restrições
Os direitos fundamentais não são absolutos, mas restringíveis665 – e verifica-se uma tendência cada vez mais frequente de colisão de direitos fundamentais, o que leva à necessidade de restringi-los, em um grau maior ou menor.
Essa possibilidade também ocorre com a presunção de inocência.
O passo necessário, a partir dessa premissa, é a compreensão de que cada direito fundamental possui seu conteúdo essencial, que precisa ser verificado para a proteção de indevidas intervenções, de natureza pública e privada. O conteúdo essencial, portanto, define dois pontos: um âmbito de proteção jurídica e uma área em que as restrições são legítimas.666 Vê-se, a partir desse raciocínio, que a aparente possibilidade de ampliar práticas arbitrárias mediante a adoção da tese da restringibilidade dos direitos fundamentais transforma-se no aumento da proteção do conteúdo essencial desses direitos.
A doutrina constitucional tem se debruçado sobre o estudo do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Isso serve de importante apoio para a construção de raciocínios jurídicos para outros ramos do direito, em especial para o processo penal.
A denominada “teoria dos princípios” permite identificar a estrutura de uma norma de direito fundamental e com isso separar suas partes e estabelecer suas inter-relações.667 A partir
665 Essa tese é sustentada em Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 40-42; p. 252-253.
666 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 263-264, defende a possibilidade de intervenção no âmbito dos
direitos fundamentais. Usa a expressão restrição para se referir à intervenção legítima, assim como também se refere à violação para mencionar a intervenção ilegítima.
dessa análise, é possível extrair parâmetros de orientação para possíveis intervenções normativas e judiciais no âmbito de um direito fundamental.668
O estudo do conteúdo essencial dos direitos fundamentais liga-se aos seguintes pontos: a) o que é protegido pelo direito fundamental; b) qual a relação entre o que é protegido e as possíveis restrições; c) como fundamentar o que é protegido e o que é restringível.669 Vê-se que, para o alcance do conteúdo essencial, é preciso um trabalho analítico e racional, o que fundamentará e por conta disso dará legitimidade às intervenções estatais que possam restringir os direitos fundamentais.670
Será a regra da proporcionalidade que dará ou não legitimidade a eventual restrição de um direito fundamental. Se a restrição pretendida passar pelos critérios da proporcionalidade, ela será constitucional e, portanto, legítima. Do contrário, não.671 A essa tese denomina-se teoria relativa do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, que também será aplicada para a presunção de inocência.672
No aspecto subjetivo, já foi mencionado que a presunção de inocência atinge a todos. Não é possível criar qualquer critério de diferenciação de natureza subjetiva que venha a inviabilizar a presunção de inocência.673
No plano objetivo, a presunção de inocência deve ter seu âmbito de proteção do modo mais amplo possível. Todas as dimensões em que é possível aplicar a presunção de inocência devem ser aceitas e consideradas. Seja como in dubio pro reo, favor libertatis, favor dignitatis e favor rei.674 Ou, ainda, como norma probatória, norma de tratamento e norma de juízo.675 No entanto, essa amplitude protetiva não impede a possibilidade de intervenções estatais legítimas, também consideradas restrições.
Um primeiro ponto importante no estudo das intervenções estatais no âmbito do processo penal está no equívoco de se admitir que as restrições somente possam ocorrer diante de permissão constitucional. Isso não é necessário. Assim, para as restrições
668 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 264-265, ressalta que o uso desse método não elimina a
possibilidade da “subjetividade inerente a qualquer decisão judicial ou escolha legislativa sobre o tema.” Mas reforça o ganho no controle da ação estatal, mediante a adoção de critérios de racionalidade para se aferir a legitimidade ou não da tomada de decisão.
669 Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais..., p. 183.
670 Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais..., p. 183-184; Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p.
263-264. Sobre a compatibilidade da prisão preventiva com o princípio da presunção de inocência, ver Alexandra Vilela, Considerações..., p. 113-116.
671 Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais..., p. 206-207.
672 Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais..., p. 206-207, defende essa posição de forma geral. Maurício
Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 269, utiliza a mesma estrutura argumentativa de Virgílio Afonso da Silva, para defender essa posição para a presunção de inocência.
673 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 283.
674 Sobre isso, ver Alexandra Vilela, Considerações..., p. 73-81. 675 Maurício Zanoide de Moraes, Presunção..., p. 284; p. 360-372.
patrimoniais constantes do Código de Processo Penal (sequestro, arresto, alienação antecipada), não há a necessidade de expressamente constar do texto constitucional essa possibilidade. O que é preciso é que tais restrições sejam proporcionais e legítimas, conforme aos valores e finalidades constitucionais, e veiculadas mediante lei clara e precisa.676