4 Findings and Discussion
4.3 Thematic Results and Analysis along the Challenges
Como se demonstrará a seguir, a repartição objetiva de riscos no contrato preva- lece em face da distribuição de riscos contida no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, e não há nenhuma inconstitucionalidade nisto.
Observe -se que a repartição de riscos aqui vislumbrada só é possível se houver previsão expressa no ato convocatório da licitação.31 Caso contrário, o
equilíbrio econômico do contrato estaria sendo inegavelmente abalado, emba- sando eventual pedido do contrante para reequilibrar o contrato.
Vejamos os quatros argumentos que fundamentam a constitucionalidade da repartição objetiva de riscos, em termos diversos aos previstos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93:
3.1 A manutenção das condições efetivas da proposta
Nada obstante, a matriz constitucional do equilíbrio econômico -i nanceiro dos Contratos Administrativos está contida no art. 37, XXI, da Carta de 1988:
XXI — ressalvados os casos especii cados na legislação, as obras, ser- viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de lici- tação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorren- tes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente per- mitirá as exigências de qualii cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ressalte -se que é considerável a diferença entre a disciplina constitucional e aquela prevista no art. 65. A Lei nº 8.666/93 vai muito além ao confundir os con- ceitos de risco e manutenção do equilíbrio econômico e i nanceiro do contrato.
Ora, por equilíbrio entende -se a preservação das condições contratadas originalmente como reza a Constituição. Contudo, a Lei nº 8.666/93 inova ao determinar a revisão dos contratos na ocorrência de fatos abrangidos pela álea extraordinária.
O conceito constitucional de manutenção do equilíbrio econômico- -i nanceiro do contrato apenas assegura a intangibilidade das condições previs- tas na proposta, resguardando o particular de intervenções administrativas au- toritárias no âmbito das cláusulas econômicas do contrato. Nada obstante, não
é possível extrair do texto constitucional qualquer restrição à livre disposição pelas partes quanto à partilha de responsabilidades sobre os riscos decorrentes da execução de determinado contrato.
Nesse sentido, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO defende a consti- tucionalidade da repartição de riscos em contratos de concessão, ou seja, aque- les regidos pela Lei nº 8.987/95. Segundo o autor
“… a manutenção do equilíbrio econômico -i nanceiro referido constitucionalmente é inferida apenas da exigência de manutenção das ‘condições efetivas da proposta’ (art. 37, XXI, CF), tornando admissível a repartição de riscos diversa dos parâmetros da doutrina clássica, seja para atribuir à concessionária riscos que normalmente eram considera- dos como sendo do poder concedente ou vice -versa, desde que prevista no ato convocatório da licitação e, consequentemente, ao menos de for- ma implícita, da proposta apresentada pelo concessionário.”32
Embora o autor defenda a repartição de riscos na seara das concessões co- muns33, a mesma argumentação se aplica sem restrições aos contratos adminis-
trativos comuns, pois a lógica interpretativa é a mesma. Vale lembrar que a Lei nº 8.666/93 se aplica às concessões — mesmo que de maneira subsidiária — o que reforça o entendimento de que grande parte da argumentação favorável à aplicação da repartição de riscos às concessões comuns se aplica também aos contratos administrativos comuns.
O que ocorre, tal como demonstrado acima, é a confusão entre os concei- tos de distribuição de riscos e manutenção das condições efetivas da proposta.
Mesmo considerando essa argumentação sui ciente para demonstrar a constitucionalidade da repartição riscos em contratos administrativos, os argu- mentos favoráveis não se esgotam aqui.
3.2 Eventos de natureza extracontratual?
O segundo argumento que fundamenta a aplicação da repartição de riscos em contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 é extraído da própria redação do art. 65, II, d. Tal dispositivo prevê que:
32 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. pp. 649 e 650.
33 Também defendem a possibilidade de Repartição Objetiva dos Riscos nas concessões regidas pela Lei 8987/95: MARCOS PEREZ, MARCOS PINTO, FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES, MAU- RICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justii cativas, nos seguintes casos:
(…)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente en- tre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manuten- ção do equilíbrio econômico -i nanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, coni gu- rando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Todavia, o modelo tradicional parece ignorar aspecto fundamental do dis- positivo transcrito — imprescindível para a sua correta interpretação —, o ter- mo extracontratual, consagrado na parte i nal do dispositivo.
Como apontam MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NA- VARRO PRADO, a doutrina tradicional passa ao largo do fato de que o dis- positivo exige, como fundamento para o reequilíbrio, que o evento seja extra- contratual. Com efeito, por exemplo, se eventos considerados de força -maior tiverem sido tratados no contrato como hipóteses que não ensejam a recompo- sição do equilíbrio econômico -i nanceiro do contrato, então por certo, não se poderá recorrer ao art. 65, II, d.34
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO assevera que:
“a álea econômica consiste em circunstancias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contra- to excessivamente onerosa para o contratado”.35 (Grifos nossos)
Importante registrar que é por força do termo “extracontratual” que as dis- posições contidas no dispositivo em exame ai guram -se constitucionais. Caso contrário, de acordo com a doutrina tradicional, poder -se -ia imaginar situação em que as “condições efetivas da proposta” — consagradas constitucionalmente — fossem alteradas por força do art. 65, II, d. É nesse ponto que o termo extra- contratual compatibiliza o art. 65 com o art. 37, XXI, da Constituição Federal, e ai que reside sua fundamental importância.
34 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP - Parceria Público- -Privada: Fundamentos Econômico -Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007 p.122.
Portanto, se por um lado haverá incidência do art. 65 apenas em relação aos eventos extracontratuais, por outro prevalecerão as condições efetivas da proposta em relação aos riscos previstos no contrato, de forma a preservar as condições efetivas da proposta consagradas pela Constituição de 1988.
3.3 Os riscos contratuais e a manutenção das condições da proposta
O terceiro argumento se relaciona com o segundo e é bastante singelo. Caso um contrato administrativo comum contemple uma repartição objetiva de riscos, atribuindo ao particular os riscos de caso fortuito e força maior, se ocorrer a aplicação do art. 65, II, d, esta é inconstitucional, porque não se pode alterar as condições efetivas da proposta.
Note -se que o art. 37, XXI, da Constituição de 1988, estabelece que sejam “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”. Desta forma, como a Lei 8.666/93 determina que apenas os eventos considerados extracon- tratuais ensejam a aplicação da matriz de riscos nela prevista, esse argumento é absolutamente compatível com o texto constitucional e não importa em redu- ção da Lei de Licitações.
3.4 A repartição objetiva dos riscos e o princípio da eficiência
Por i m, o quarto argumento: considerando os ganhos que a repartição de riscos pode trazer, sua aplicação se legitima sob o prisma do princípio da ei ciência, norteador da Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal.
Com a mesma inspiração foi elaborada a Lei nº 11.079/04, a Lei de PPP, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público- -privada no âmbito da administração pública.36 Nos termos do seu art. 4°, VI,
na contratação de parceria público -privada, uma das diretrizes a serem observa- das é a repartição objetiva de riscos entre as partes. Prevê ainda o art. 5°:
Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público -privada aten- derão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(…)
36 Ver RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP - Parceria Público -Privada: Fundamentos Econômico -Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 120 e ss.
III — a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária
Percebe -se, assim, que é consagrada expressamente a possibilidade de alo- cação de riscos referentes à álea extraordinária para o particular.
A Lei de PPP é, sem dúvida alguma, um dos melhores exemplos da inci- dência do novo direito administrativo, em que o i m almejado é a ei ciência. O formalismo e a burocracia são pormenorizados em prol dos resultados, com uma série de inovações no que tange aos contratos administrativos; contrapõe- -se, assim, ao anacronismo representado pela Lei nº 8.666/93.
Como dito, estudo realizado no Reino Unido37 — a propósito das PFI38 —
aponta que esta modalidade contratual propicia economia média de 17% frente aos contratos administrativos comuns e que 60% destes ganhos econômicos, resultam de uma repartição de riscos ei ciente.39
A repartição objetiva de riscos, mantendo as condições previstas na pro- posta, é plenamente factível e altamente recomendável a sua aplicação, por for- ça do princípio da ei ciência, norteador da atividade administrativa (art. 37,
caput, da C.F.).
Parte dos ganhos de ei ciência que as PPP proporcionam podem ser in- corporados aos contratos administrativos comuns, por meio de uma ei ciente repartição objetiva dos riscos.