Developmental Theory

Importante registrar que em todos os contratos existe repartição de riscos, ai nal, uma das funções precípuas dos contratos é justamente distribuir riscos entre as partes.

No que tange aos contratos administrativos, parte considerável da doutri- na considera que a distribuição de riscos entre o Estado e o particular já foi feita pela Lei 8.666/93.

Como regra, presume -se que para a manutenção do equilíbrio econômico- -i nanceiro dos contratos administrativos, necessariamente, serão alocados ao Estado os riscos referentes à ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajus- tado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, conforme dispõe o art. 65, II, d, da referida Lei. 8

Daí se segue a ai rmação de que por força de tal Lei, obrigatoriamente, os riscos delineados no art. 65, II, d, estariam sempre alocados ao Estado.9

Tal interpretação contribui para o seguinte cenário: os contratos adminis- trativos apenas em casos excepcionais são cumpridos pelo preço originalmente contratado. 10

Essa constatação ratii ca -se com a análise de alguns casos concretos, nos quais se verii ca uma total subversão dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preço contratado se ai gura como exceção e, a majoração, por meio de aditivos, se converte em regra.11

Esse fenômeno pode ser facilmente compreendido com a análise do men- cionado art. 65, II, d. Como se estudará adiante, o referido dispositivo possui uma série de conceitos indeterminados que provocam muitos inconvenientes durante a execução dos contratos.

8 Art. 65, II, d — “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimen- to, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico -i nanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou im- peditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, coni gurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

9 “Em geral, nossos contratos tratam de repartição de riscos de forma sumária, muitas vezes relapsa. Resolve -se a questão, normalmente, mediante aplicação do abstrato princípio da manutenção do equi- líbrio econômico -i nanceiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras estão i xadas em lei, mas cuja aplicação prática é feita pelo Judiciário a cada caso, com o auxílio da doutrina acadêmica.” PINTO, Mar- cos Barbosa. Repartição de Riscos nas Parcerias Público -privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158.

10 Existem outros fatores que contribuem para esse cenário, como a utilização indiscriminada de contrata- ções por preço unitário e as alterações do objeto solicitadas pelo Estado.

11 Não se está aqui a condenar todos os aditivos contratuais, pois eles são um instrumento essencial no desenrolar dos contratos administrativos.

Contudo, o propósito do presente estudo será o de examinar a possibilida- de da repartição dos riscos em termos diversos aos contidos no art. 65, inc. II, d. Em outras palavras, será analisada a possibilidade da matriz de riscos contratual prevalecer sobre os critérios genéricos de distribuição de riscos constantes no referido dispositivo legal. 12

De forma mais genérica, pode -se dizer que no presente estudo será veri- i cada a possibilidade de analisar separadamente o sistema de distribuição de riscos do sistema de manutenção das condições da proposta, previsto no art 37, XXI, da Constituição Federal. Desta forma, seria estabelecida uma distinção conceitual entre estes sistemas.

Essa pode ser considerada a primeira parte deste estudo. No entanto, caso se verii que a possibilidade da predominância das matrizes de riscos contratuais sobre aquela prevista na Lei 8.666/93, será fundamental examinar as melhores práticas referentes à repartição objetiva de riscos entre Estado e particular.

Ou seja, comprovando -se que é admissível alocar contratualmente os ris- cos entre Estado e particular, será imperativo estudar a melhor maneira de fazer isto, pois são os ganhos de ei ciência13 _{que justii carão a adoção de matriz de}

risco distinta daquela contida na Lei de Licitações.

Nesse sentido, a discussão a repeito da repartição ei ciente de riscos consis- te em tema da maior relevância. Estudo realizado no Reino Unido demonstra que 60% dos ganhos econômicos propiciados pelas PPP, resultam de uma re- partição de riscos ei ciente.14

Sendo assim, estabelecer diretrizes sobre alocação ei ciente de riscos entre Estado e particular consistiria na segunda parte do presente estudo.

Pode -se ai rmar, então, que as duas partes explicitadas acima, nas quais o presente estudo se subdivide, encontram -se em planos lógicos diversos. Desta forma, existem duas questões a serem enfrentadas em ordem sucessiva.

A primeira questão lógica consiste em examinar se é possível determinado contrato administrativo contemplar repartição de riscos em parâmetros diver- sos aos contidos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93.

A segunda questão lógica depende da primeira e apenas surgirá caso a res- posta à primeira questão seja ai rmativa. Consiste em traçar diretrizes sobre alocação ei ciente de riscos em contratos administrativos comuns.

12 No presente estudo, designa -se essa possibilidade como repartição objetiva de riscos.

13 Para os i ns do presente estudo, considerarei como ei ciente qualquer medida que traga benefícios para todas as partes envolvidas ou cujos benefícios sejam sui cientes para compensar as perdas sofridas pelas partes perdedoras.

14 ARTHUR ANDERSEN AND ENTERPRISE LSE. Value for money drivers in the private i nance initia- tive. Londres: h e Treasury Taskforce, 2000, p. 3.

Essas são as questões principais às quais este estudo procurará responder. Como visto, o estudo proposto demanda análises de natureza distinta, que estão ordenadas da seguinte forma:

(i) análise referente aos novos paradigmas do Estado e as evoluções do direi- to administrativo no Brasil;

(ii) descrição e análise do modelo tradicional de contratação administrativa; (iii) a juridicidade da repartição de riscos contratual em termos distintos aos

previstos na Lei 8.666/93 diante da disciplina constitucional e legal das licitações e contratos administrativos e;

(iv) questões referentes à repartição ei ciente de riscos em contratos adminis- trativos.

Por essa razão, a exposição está organizada em partes distintas e será desen- volvida de acordo com o roteiro apresentado.