A semântica moderna tem sublinhado o carácter inevitavelmente polissémico da linguagem comum acentuando a particular conexão que se estabelece entre o significado das palavras e o respectivo contexto. Ora, sendo os casos a decidir sempre variáveis na sua contingência e estrutura interna, não seria possível determinar a priori o teor verbal da lei abstractamente aplicável: pelo contrário, só a concreta realização do direito poderia em função das diferentes situações da vida fixar, a final, o sentido e alcance definitivos de uma norma. “No plano jurídico, e jurídico-criminal especificamente, a relação semiótica entre intensão e extensão converte-se na relação metodológica entre tipo legal, tipo abstracto ou verbalmente enunciado, e delito real, tipo concreto ou histórico- socialmente realizado; e se o problema intensional encontra (...) a sua solução na interpretação, o problema extensional (...) obtém a sua solução na concretização. (...) Pelo que a conclusão terá de ser esta: ‘só na aplicação concreta da própria norma se revelará se o caso a decidir é um caso dessa norma ou não’129”.
Por outro lado, há quem – como H. Kelsen – negue à hermenêutica jurídica a possibilidade de estabelecer uma hierarquia entre as diversas espécies de interpretação. Partindo, por um lado, da “absoluta disparidade entre o ser e o dever ser”130 e, por outro, da “estrutura escalonada da ordem jurídica”131, Kelsen define a
apenas tem de particular “o facto de aquela referência ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente à elevada hierarquia e à grande capacidade irradiante da Constituição”.
128
Afirma ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. cit., p. 137: “Sob esta forma ou semelhante, as quatro espécies de interpretação pertencem em certa medida, desde Savigny, ao património adquirido da hermenêutica jurídica”.
129
NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., pp. 438 e s. A conclusão referida na parte final da citação pertence - apud o Autor deste estudo - a HASSEMER, W.
Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. p. 255.
130
Diz-nos Kelsen que a ciência do Direito tem por único e exclusivo objecto as normas (dever-ser), estando os actos subjacentes a essas normas totalmente desprovidos de sentido jurídico que apenas lhes é dado pelas normas, como “esquema de interpretação”, se e quando aplicadas àqueles actos.
interpretação como “uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”132. Assim, à interpretação só será possível do ponto de vista juscientífico “estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica”: sendo ela “pura determinação cognoscitiva”, está-lhe vedada “qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas” cabendo “tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, seja competente para aplicar o Direito133”. É dizer que, na aplicação do Direito, apenas se exige que “o acto a pôr” se mantenha dentro da moldura dos sentidos filológico-gramaticalmente imputáveis à norma interpretanda, sendo o órgão chamado a produzir aquele acto livre de à luz da Moral, da Justiça, etc. efectuar “uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva134”.
Todavia, algumas correntes metodológico-jurídicas de orientação analítico- linguística procuram construir um “modelo dos três domínios” distinguindo entre “candidatos positivos”, “candidatos negativos” e “candidatos neutrais”135. Assumindo a originária e irredutível indeterminação semântica dos textos legais, sustenta-se que é possível, em todo o caso, controlar essa indeterminação mediante a separação entre o “núcleo” dos conceitos jurídicos e a respectiva “auréola”. Assim, o sentido “natural” das leis corresponderá aos núcleos conceituais que integram apenas “candidatos positivos”: i.é, “objectos, factos ou casos que o conceito jurídico-legal, na sua imediata referência objectiva, inequivocamente abrangeria”. Já o sentido “possível” incluirá, também, “candidatos neutros”, ou casos “relativamente aos quais não seria possível tomar desde logo uma clara posição de objectiva inclusão ou exclusão”. Finalmente, os “candidatos negativos” pertenceriam já à analogia proíbida porque inequivocamente excluídos pelo conceito jurídico-legal. Em suma: a lei seria certa segundo o seu “sentido literal possível” (inscrevendo-se inequivocamente aí apenas os “candidatos positivos”, já
131
Segundo Kelsen, o Direito produz-se continuamente a si mesmo, na medida em que uma norma de um certo escalão, ao mesmo tempo que resulta da aplicação doutra norma de escalão superior, determina o acto jurídico que produz a norma de escalão inferior. Apenas a Constituição não é fruto de um acto de vontade, mas de uma norma fundamental mentalmente pressuposta (Grundnorm). 132
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução a partir da 2.ª edição austríaca (1960) de J. Baptista Machado. 7.ª edição. Coimbra: Almedina, 2008, p. 379.
133
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. cit., pp. 386 e s. 134
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. cit., p. 385. 135
Segue-se de perto a exposição feita por NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., pp. 442 e s.
que a inclusão dos “candidatos neutros” dependeria sempre de uma concreta confirmação), e, também, stricta em virtude da proibição de aplicação da regra válida para os “candidatos positivos” aos “candidatos negativos”.
Não falta, porém, quem - como referimos já - recuse qualquer possibilidade de concreção a nível hermenêutico das exigências normativas de “certeza” ou determinabilidade do princípio da legalidade criminal, sustentando, consequentemente, “o fracasso da solução metodológica”136. É que sendo aquela interpretação na sua essência analógica - na medida em que se traduz na comparação por analogia entre o caso abstractamente decidido na lei e o caso concretamente decidendo -, não apenas será prático-normativamente inviável pré- determinar o seu âmbito (“é (...) menos a lei a dominar o sentido e conteúdo do juízo concreto do que o juízo concreto a decidir do sentido e conteúdo da lei137”), como, metodologicamente, sem sentido discernir no continuum da realização do direito esta fase interpretativa da “concretização” jurisdicional que é “concretizadora determinação da prática e normativa indeterminação geral- abstracta em que verdadeiramente culmina a interpretação jurídica ou em que ela adquire o seu autêntico sentido138”. Ou seja: a norma tal como está na lei (o “texto da norma”) constituiria somente o ponto de partida, devendo o juiz num “ir e vir de perspectiva” construir a norma material de acordo com a qual o caso vem, a final, a ser decidido.
Outros autores – afirmando (como sustentara Kelsen) ser, metodologicamente, impossível estabelecer uma clara hierarquização entre os diversos critérios de interpretação – defendem que só se logrará superar esse défice hermenêutico- estrutural mediante a concreta intervenção do julgador. Todavia, diz- se, também, que, assentando esta intervenção em juízos de valor insusceptíveis de fundamentação racional (“sentimento jurídico”139), será o juiz a determinar, caso a caso, o conteúdo de sentido decisivo da norma interpretanda. “Dever-se-ia então concluir (...) que a vinculação do juiz à lei ancorada na nossa tradição jurídica e
136
Assim, entre outros, NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., p. 463. 137
NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., p. 463. 138
NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”. cit., p. 379. 139
Por “sentimento jurídico” entende-se o processo psíquico, que encerra uma opção ou valoração, mas cujo conteúdo apenas surge como evidente para aquele que o experimenta: “uma vez que esse sentimento não é senão o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa poderá partilhar ou não partilhar desse sentimento; ninguém poderá afirmar que o seu próprio sentimento é mais infalível do que o de outrem” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p.169).
escorada na Constituição140 não seria possível de efectivação, e que a pretensa supremacia da lei seria uma ilusão141”.
Há, porém, outra corrente doutrinária que afirma a possibilidade de fundamentação racional do juízo decisório mediante a evocação dos diversos pontos de vista (“topoi”) susceptíveis de servirem de argumentos pró ou contra a solução encontrada: interpretação da lei, critérios de valoração supra-legais, “precedentes”, “argumento sobre as consequências”, etc.
Existindo ainda quem - como Esser - advogue que, em virtude da sobredita impossibilidade em atribuir prevalência a um dos critérios tradicionais de interpretação (literal, histórico, sistemático ou teleológico), a primeira prioridade consiste no “achamento” à luz de valorações pré-sistemáticas da decisão materialmente adequada, devendo o juiz a posteriori fundamentá-la recorrendo ao “método de interpretação” mais ajustado a esse fim.
Contra esta “secundarização” do particular critério hermenêutico, concretamente, adoptado manifesta-se Robert Alexy142: “Pode afirmar-se (...) que os cânones143 não oferecem uma garantia no que respeita ‘ao achamento do único resultado correcto... com uma segurança relativamente grande’, mas em todo o caso são mais que simples instrumentos de legitimação secundária de uma decisão encontrada e fundamentada de outro modo. São, pelo contrário, formas a que a argumentação jurídica tem de recorrer se quiser estar à altura da exigência de correcção que nela se suscita e que, diferentemente do que se verifica no discurso prático geral, diz também respeito muito especialmente à vinculação perante a lei144”.
Em suma: o princípio da legalidade criminal ou pertenceria, em definitivo, a uma compreensão lógico-formal de o direito hoje superada ou constituiria quando
140
Vide, entre nós, o artigo 203.º, CRP, segundo o qual “os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei” (o “itálico” é nosso).
141
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. cit., p. 166. 142
Na tentativa de superar as insuficiências metodológicas da “tópica”, Alexy inaugura uma “teoria da argumentação jurídica” que, partindo da discussão dos fundamentos de uma “teoria geral do discurso prático racional”, procura responder à seguinte questão: “o que é, nos quadros da ordem jurídica vigente, uma fundamentação racional?” (cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación
jurídica. Tradução a partir da 1.ª edição alemã (1983) de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid:
Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p. 213). 143
Isto é, as modalidades de interpretação que Alexy designa, também, por “formas de argumento”. 144
Citado em português a partir de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. cit., p. 240.
muito um limite à punibilidade excluindo do âmbito de aplicação das normas juspenais os casos análogos aos legalmente previstos (“candidatos negativos”).