Glossary

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Cfr. JESCHECK, H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Tradução a partir da 5ª edição alemã por Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 140. Também HESPANHA, António Manuel. “O direito penal e o seu ensino (c. 1800-c. 1910)”, em HESPANHA, A. M.; SILVA, Cristina Nogueira da (coords.). Fontes para a história do direito

penal em Portugal (c. 1800-c. 1910). Lisboa: FDUNL, 2006, pp. 6 e s., acrescentando-se aí uma

outra justificação, esta já de raiz filosófica e moral: “esta positivação da definição do crime e da pena tornava-se necessária uma vez que se deixara de acreditar que a noção de mal estava inevitável e igualmente impressa na consciência moral de cada um ou numa ordem divina que se inscrevia na alma dos homens”.

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Para além da certeza ou determinabilidade, são corolários do princípio nullum crimen a existência de uma lei escrita (lex scripta), prévia (lex praevia) e estrita (lex stricta).

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NEVES, A. Castanheira. “O princípio da legalidade criminal”, em: NEVES, A. Castanheira.

Digesta – vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 370.

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Cfr. ROXIN, Claus. “Franz von Liszt e a concepção político-criminal do projecto alternativo”. cit., p. 76.

Para que o princípio nullum crimen possa cumprir cabalmente a função de garantia que assinalámos será condição necessária ainda que não suficiente a clara ou precisa definição dos diversos tipos de crime: respectivos pressupostos e consequências jurídicas. Todavia, diz-se que este objectivo só poderá ser alcançado se as leis penais contiverem uma prescrição normativa que resulte inequivocamente do texto que constitui o corpus dessas leis.

Assim, a estrita vinculação do juiz à lei obriga-o a procurar o sentido verbal da norma juspenal aplicável ao concreto caso decidendo (interpretação gramatical123), construindo, destarte, o silogismo judiciário que, tendo a fattispecie legal e a situação sub judice, respectivamente, como premissas maior e menor, e a pena como conclusão, será o culminar lógico de todo o processo de criação e aplicação do direito penal.

Esta é a perspectiva metodológica originariamente imposta pelo Iluminismo, mas que o positivismo legalista veio reforçar e converter em pensamento jurídico dominante. Aliás, numa versão mais radical chega-se a proscrever a própria interpretação jurídica devendo as normas juspenais oferecer imediatamente na sua determinação descritiva o critério que serve à decisão do juiz. Di-lo claramente Beccaria:

“Verificando-se um crime o juiz deve desenvolver um estrito raciocínio silogístico. Tomará como premissa maior a lei geral, como premissa menor a acção conforme ou não à lei, inferindo daí a título de conclusão a liberdade ou a pena. Quando o juiz coagido ou voluntariamente quer ir para além deste silogismo, abre-se a porta à incerteza”; concluindo, mais adiante: “Quantas vezes deparamos com os mesmos crimes punidos diversamente pelos mesmos tribunais em tempos distintos, em virtude de terem seguido, não a constante e fixa voz da lei, mas a errante instabilidade das interpretações? (...) Porém, um código inalterado de leis, que devem ser observadas à letra, não deixa ao juiz outra

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A interpretação gramatical dá-nos “o significado de um termo ou de uma cadeia de palavras no uso linguístico geral ou, no caso de que seja possível constatar um tal uso, no uso linguístico especial do falante concreto, aqui no da lei respectiva” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do

possibilidade senão a de examinar e decidir se as acções dos cidadãos são ou não conformes à lei escrita124”.

Todavia, tem-se hoje por inevitável uma certa indeterminação das leis penais que se manifesta, designadamente, no uso crescente de “conceitos indeterminados” ou “cláusulas-gerais”125. É dizer que não se prescinde já da actividade interpretativa que deverá, contudo, respeitar determinados limites que lhe pré-delimitam o respectivo âmbito de intervenção juspenalmente relevante. Assim, aponta-se, comummente, o “sentido literal possível” da norma interpretanda como limite externo da interpretação: “o que se encontra para além dessa fronteira é criação jurídica complementar que metodologicamente não pode continuar a ser designada por interpretação. O critério do sentido literal possível é imprescindível por razões que derivam do Estado de Direito, na medida em que ele oferece o único elemento objectivo verificável que possibilita reconhecer com segurança a partir de que altura começa a responsabilidade do Juiz pela sua própria criação de o Direito126”.

Digamos que as coisas se passariam metodologicamente da seguinte maneira: 1) parte-se do texto da lei devendo o intérprete procurar o sentido usual ou comum correspondente às palavras que o integram; 2) todavia, podendo esse texto comportar mais do que um sentido haverá que convocar outros factores ou elementos hermenêuticos para além do critério filológico-gramatical, em ordem a determinar o sentido decisivo da lei, designadamente a reconstituição da vontade do legislador histórico (elemento histórico), a conexidade lógica com as demais normas da mesma lei e/ou do ordenamento jurídico no seu todo (elemento sistemático127) e os fins prosseguidos pela norma (elemento teleológico); 3) em

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Citado em português a partir de BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Tradução de Juan Antonio de las Casas. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 36 e s. (1764)

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Assim e tendo por referência o nosso Código Penal, v.g., “os bons costumes” (art. 38º, nº 1), “especial censurabilidade ou perversidade” (art. 132º, nº 1), “motivo de relevante valor social ou moral” (art. 133º), “motivo não censurável” (art. 151º, nº 2), “grave abuso de autoridade” (art. 155º, nº 1, al. d) “tratamento cruel, degradante ou desumano” (art. 158º, nº 2, al. b), “em boa fé” (art. 180º, nº 2, al. b), “situação de especial debilidade” (art. 204º nº 1, al. d), etc.

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Citado em português a partir de JESCHECK, H; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal:

Parte General. cit., p. 170. Diz-nos, porém, ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico.

cit., p. 150 (“Anotações”/n.º 2), “(...) que, tanto nas próprias leis como nas premissas maiores formadas a partir delas, devemos manter como coisas distintas, por um lado, a expressão verbal (o ‘texto’, o ‘teor literal’) e, por outro, o ‘sentido’ (‘conteúdo de pensamento’) que nela se alberga. A primeira é o objecto, o segundo o escopo da interpretação”.

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Neste âmbito lógico-sistemático, assume especial relevo a chamada “interpretação conforme à Constituição” que para ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. cit., pp. 147 e s.

todo o caso, a solução encontrada deve caber ainda dentro dos sentidos literais possíveis do texto legal128.

Será, pois, dentro deste contexto hermenêutico que a certeza ou determinabilidade da lei penal (lex certa) se assume como dimensão fundamental do princípio da legalidade criminal e condição de possibilidade da lex stricta terminando a interpretação permitida quando se inicia a analogia proíbida.