O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Culturais e Sociais, ou PIDESC, como doravante será chamado, foi adotado pela Assembléia Geral da ONU – Organização das Nações Unidas, por unanimidade, em 10 de dezembro de 1966, e entrou em vigor quando obteve as ratificações necessárias – trinta e cinco – em 03 de janeiro de 1976.
Este Tratado Internacional sobre Direitos Humanos passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação, em 06 de dezembro de 1992, do Decreto Legislativo 592. Posteriormente, muitas de suas disposições vieram integrar nossa Constituição Federal, por meio da promulgação da Emenda Constitucional n. 14, em 13 de setembro de 1996.
O PIDESC dispõe o seguinte em seu artigo 13°71:
Artigo 13º.
Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa à educação. Concordam que a educação deve visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido da sua dignidade e reforçar o respeito pelos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Concordam também que a educação deve habilitar toda a pessoa a desempenhar um papel útil numa sociedade livre, promover compreensão, tolerância e amizade entre todas as
71 TRATADO INTERNACIONAL. Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Versão integral em português divulgada por meio eletrônico. Fundação IDH – Instituto de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www2.idh.org.br/pidesc1.htm>. Acesso em: 6 jul. 2006.
nações e grupos, raciais, étnicos e religiosos, e favorecer as atividades das Nações Unidas para a conservação da paz.
Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem que, a fim de assegurar o pleno exercício deste direito:
O ensino primário deve ser obrigatório e acessível gratuitamente a todos;
O ensino secundário, nas suas diferentes formas, incluindo o ensino secundário técnico e profissional, deve ser generalizado e tornado acessível a todos por todos os meios apropriados e nomeadamente pela instauração progressiva da educação gratuita;
O ensino superior deve ser tornado acessível a todos em plena igualdade, em função das capacidades de cada um, por todos os meios apropriados e nomeadamente pela instauração progressiva da educação gratuita;
A educação de base deve ser encorajada ou intensificada, em toda a medida do possível, para as pessoas que não receberam instrução primária ou que não a receberam até ao seu termo;
É necessário prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os escalões, estabelecer um sistema adequado de bolsas e melhorar de modo contínuo as condições materiais do pessoal docente.
Os Estados Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais ou, quando tal for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos (pupilos) estabelecimentos de ensino diferentes dos poderes públicos, mas conformes às normas mínimas que podem ser prescritas ou aprovadas pelo Estado em matéria de educação, e de assegurar a educação religiosa e moral de seus filhos (ou pupilos) em conformidade com as suas próprias convicções.
Nenhuma disposição do presente artigo deve ser interpretada como limitando a liberdade dos indivíduos e das pessoas morais de criar e dirigir estabelecimentos de ensino, sempre sob reserva de que os princípios enunciados no parágrafo 1 do presente artigo sejam observados e de que a educação proporcionada nesses estabelecimentos seja conforme às normas mínimas prescritas pelo Estado.
Uma análise perfunctória dos parágrafos constantes do artigo 13° do PIDESC mostra que a Constituição de 1988 já agasalhou em seu texto boa parte dos direitos ali constantes. O Brasil já caminhou bastante na efetivação do PIDESC, mas ainda não o cumpriu em sua plenitude.
No Brasil, o ensino primário obrigatório, gratuito e a todos acessível, além de sua oferta a todos aqueles que a ele não puderam ter acesso na época própria, e ainda, a progressiva universalização do ensino médio gratuito, estão previstos no artigo 208, incisos I e II da Constituição de 1988, cuja redação foi determinada pela Emenda Constitucional n. 14/1996, elaborada, em boa parte, a nosso ver, sob inspiração do PIDESC, que fora introduzido no ordenamento jurídico pátrio 4 (quatro) anos antes. Avançamos além do previsto no PIDESC, pois a oferta de ensino gratuito se estende até o fim do ensino fundamental – oitava série – e não apenas às quatro primeiras séries do ensino fundamental que, em outras palavras, é o ensino primário. Ainda no artigo 208, inciso V, é assegurado o acesso ao ensino superior, tendo em consideração a capacidade de cada um. As atividades de extensão e pesquisa universitária podem ter apoio financeiro do Estado, conforme o parágrafo segundo do artigo 213, da Constituição.
A liberdade de escolha quanto ao tipo de educação, por parte de alunos, pais e responsáveis - se pública ou privada -, além do ensino moral e religioso segundo a convicção de cada um, está assegurado em nossa Constituição através das disposições dos artigos 209 e seus incisos e 210 e seus parágrafos. O incentivo ao desenvolvimento de uma rede escolar em todos os escalões, com um adequado sistema de bolsas, por sua vez, é assegurado pelo artigo 213, incisos I e II e parágrafo primeiro.
A total implementação do PIDESC, tanto pelo Brasil, quanto por outros países menos desenvolvidos esbarra, contudo, num obstáculo importante: a escassez de recursos públicos.
Em 1990 o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU – Organização das Nações Unidas interpretou o PIDESC, através do Comentário Geral n° 03. Sobre a efetividade do PIDESC, considerou Clarice Duarte72:
O Comentário Geral nº 03, de 1990, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU oferece uma interpretação oficial sobre a natureza das obrigações impostas pelo PIDESC aos Estados-partes. De acordo com as Nações Unidas, o conceito de progressividade indica que a plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, de modo geral, não poderá ser atingida em um curto período de tempo. De acordo com essa posição, as obrigações impostas diferem significativamente daquelas contempladas no art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que prevê obrigação imediata de se respeitarem e se assegurarem os direitos nele previstos.
Entretanto, para o Comitê, a progressividade não deve ser interpretada como uma justificativa para que o Estado deixe de implementar os direitos econômicos, sociais e culturais, ou “como uma forma de esvaziar a obrigação de conteúdo substantivo concreto”. Ela seria apenas uma forma de levar em conta a realidade e as dificuldades envolvidas na plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a expressão deve ser iluminada pelo objetivo geral ou razão de ser do Pacto, qual seja, o estabelecimento de obrigações claras para os Estados-partes, visando à plena realização dos direitos em questão. De acordo com a própria ONU, portanto, o Pacto impõe, de fato, aos Estados, a obrigação de mover-se efetiva e prontamente em direção àquele objetivo. Além do mais, qualquer medida retroativa deliberada requereria a mais cautelosa consideração e precisaria ser plenamente justificada.
Sentido da progressividade
De acordo com o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, enquanto o objetivo de plena realização dos direitos enunciados no Pacto só pode ser implementado a longo prazo, a progressividade impõe ao Estado o dever de tomar medidas concretas e delimitadas da forma mais clara possível em direção às obrigações assumidas (obrigações de conduta e não de resultado, propriamente ditas), o que deve ser demonstrado em curto espaço de tempo, a partir da entrada do Pacto em vigor.
Se o limite dos recursos pode impedir a realização integral dos direitos, não é possível deixar de persegui-los, desde já, de acordo com os recursos disponíveis - é uma questão de prioridades. Outra
72 DUARTE, Clarice. Os documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e a legislação
brasileira. Revista OPA – Obstáculos e Possibilidades de Acesso, da ONG Ação Educativa. São Paulo, ano 1, n.
2, de 25 a 31 ago. 2004. Disponível em: <http://www.acaoeducativa.org.br/opa/opa02.html>. Acesso em: 6 jul. 2006. O destaque em negrito é do original.
obrigação de implementação imediata é a garantia de que os direitos serão exercidos sem discriminação.
Do princípio da aplicação progressiva dos direitos previstos no PIDESC decorre o dever, por parte dos Estados, de executar avanços concretos em prazos determinados, o que, na prática, constitui um empecilho ao retrocesso da política social do Estado que, tendo alcançado um certo nível de proteção dos respectivos direitos, não pode voltar atrás e baixar o padrão de vida da comunidade.
Se a busca é pela efetividade dos Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Culturais, que se traduzem em ações positivas fáticas dos Estados, o que fazer, quando a própria ONU reconhece que, em muitos casos e para muitos Estados, a escassez de recursos constitui empecilho quase insuperável?
No caso brasileiro, e esta é a contribuição que damos ao tema por meio da presente pesquisa, temos que a concessão de imunidade tributária às instituições de educação sem fins lucrativos pode ser uma solução inteligente, simples e sem dispêndio de recursos orçamentários diretos, para a efetividade do artigo 13° do PIDESC.
O artigo 13° do PIDESC concita os Estados contratantes a “prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os escalões, estabelecer um sistema adequado de bolsas e melhorar de modo contínuo as condições materiais do pessoal docente”.
Norberto Bobbio73, com a agudeza que sempre lhe foi característica, destacava:
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.
John Rawls74, assim como Norberto Bobbio, acima citado, cobrava efetividade, além da simples enunciação dos direitos e garantias através das declarações. Para este teórico:
... O sistema social deve ser estruturado de modo que a distribuição resultante seja justa, independentemente do que venha a acontecer. Para se atingir este objetivo, é necessário situar o processo econômico e social dentro de um contexto de instituições políticas e jurídicas adequadas. Sem uma organização apropriada dessas instituições básicas, o resultado do processo distributivo não será justo. Faltará a eqüidade do contexto.
No verão de 1993, num encontro semestral que reuniu milhares de pessoas na cidade
de Munique, Alemanha, promovido pela Igreja Evangélica Alemã, John Kenneth Galbraith elaborou uma teoria, que denominou de Sociedade Justa.
A Sociedade Justa, na visão do célebre economista, deve ser buscada através de um exercício diário de inconformismo: procurar saber, constantemente, o que está errado com a nossa sociedade, antes mesmo de saber o que está certo.
Dentro desta visão inconformista, o autor traça as metas para uma sociedade melhor, mais humana; onde os desafortunados tenham melhores chances e recompensas, sem, contudo, suprimir as recompensas conferidas aos afortunados. Haverá restrições impostas aos afortunados, mas a distribuição de benefícios sociais será mais equânime.
Salienta o autor que as metas da Sociedade Justa passam pelo alcançável, e não pelo utópico, porque75:
Imaginar uma sociedade perfeita não foi, no passado, um exercício sem atrativos; no decorrer dos séculos, muitos intelectuais e não poucos dos maiores filósofos fizeram esse exercício. Infelizmente, esta é também uma forma passível de rejeição. A reação previsível é a afirmação de que os objetivos de alguém são “puramente utópicos”. O mundo real tem restrições impostas pela natureza humana, pela história e por padrões de pensamento profundamente arraigados. Existem também restrições constitucionais e outros procedimentos legislativos consagrados, bem como os controles presentes no sistema
74 RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 303. 75 GALBRAITH, John Kenneth Op. cit. p. 3-4.
dos partidos políticos. Além disso, temos a estrutura institucional fixa da economia – as corporações e outras empresas, grandes e pequenas, e os limites que elas impõem. Em todas as nações industriais, existe o firme compromisso com a economia de consumo – com os bens de consumo e os serviços – como a fonte primária da satisfação e do prazer humanos e como o indicador mais visível de realização social. Existe também a necessidade ainda mais premente da renda, que advém da produção. Na economia moderna, um fato ligeiramente bizarro, a produção é agora mais necessária pelos empregos que oferece do que pelos bens e serviços que proporciona.
Portanto, qualquer identificação útil da sociedade justa deve levar em consideração a estrutura institucional e as características humanas que são fixas, imutáveis. Elas fazem a diferença entre o utópico e o alcançável, entre o agradavelmente irrelevante e o derradeiramente possível.
O estabelecimento de benefícios possíveis, aplicáveis a qualquer economia, é a chave-mestra do esquema teórico de John Kenneth Galbraith. Para ele, a educação tem um papel central na Sociedade Justa. Reconhecendo a escassez de recursos públicos, este autor deixa clara a indispensabilidade de um sistema de bolsas, livre de tributação, que possa estar a serviço dos menos favorecidos. Este sistema há de ser concebido de tal forma que não seja somente público, mas esteja em convivência com a educação pública, gerando oportunidades semelhantes a todos aqueles que buscam, pela educação, o próprio desenvolvimento76:
Um grau de estratificação social e econômica é inevitável na sociedade justa; a eliminação completa de um sistema de classes é quase certamente impossível. A decência social e a estabilidade política requerem, porém, a existência de uma chance reconhecida e eficaz de movimento ascendente, de fuga dos níveis inferiores para os superiores. Se isso não existir, há a certeza do descontentamento social, até a possibilidade de revolta violenta.
...
... Para o escape ascendente, quer do indivíduo ou dos seus filhos, a educação é o agente decisivo. Os ignorantes são mantidos no trabalho entediante, repetitivo ou de algum outro modo opressivo e, em muitas ocasiões, sem nenhum trabalho. Com a educação, e somente com ela, vem a melhoria; sem ela não existe melhoria alguma, e o recurso plausível é ao crime e à violência. Poderia – ou talvez, deveria – se argumentar que o que há de melhor em educação deveria beneficiar
aqueles nas piores situações sociais. São eles que mais necessitam de meios de escape.
...
Tradicionalmente, pensamos na democracia como um direito humano básico. De fato, ela o é. Mas é também a conseqüência natural da educação e do desenvolvimento econômico. Por isso, não existe nenhum outro sistema possível para governar pessoas que, devido às suas conquistas educacionais, esperam ser ouvidas e não podem ser mantidas em subjugação silenciosa. Repetindo: a educação torna a democracia possível e, junto com o desenvolvimento econômico, torna-a necessária, até inevitável...
...
Escolas, faculdades e universidades privadas e religiosas são, é claro, encorajadas; elas são a expressão de uma liberdade essencial na sociedade livre. Contudo, não devem ser um sistema para conceder uma educação melhor e uma oportunidade de educação superiores aos capazes de pagar.
Na doutrina moderna acerca dos direitos fundamentais, onde se destaca acentuadamente o alemão Robert Alexy, temos que os direitos jusfundamentais agora se cristalizam em “ações positivas do Estado”, e se subdividem em “ações positivas normativas” e “ações positivas fáticas”. A ação positiva normativa do Estado ocorre quando este cria a norma, seja através de sua Constituição, seja quando insere em seu ordenamento jurídico interno um direito ou garantia jusfundamental, através de ratificação dos tratados internacionais jusfundamentais. A ação positiva fática do Estado, por outro lado, se realiza quando se concretiza o efetivo exercício do direito jusfundamental antes assegurado pela norma. Nas palavras do autor germânico77:
Os direitos do cidadão frente ao Estado a ações positivas do Estado podem dividir-se em dois grupos: aqueles cujo objeto é uma ação fática; e aqueles cujo objeto é uma ação normativa.
Trata-se de um direito a uma ação positiva fática quando se supõe o direito de um proprietário de uma escola privada a receber ajuda estatal através de subvenções; fundamenta-se aí um direito a um mínimo vital ou, de outra forma, uma “pretensão individual do cidadão à criação de escolas”. O fato de que a realização desse tipo de direito se concretize, de algum modo, sob a forma jurídica, não altera
77 ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 194-195.
em nada o caráter do direito como um direito a uma ação fática. Para a concretização do direito é indiferente a forma como isso se dê. O decisivo é, unicamente, que após a realização da ação, o proprietário da escola privada disponha de meios suficientes; o necessitado, das condições mínimas de existência; e o que deseja estudar, de um local para faze-lo. A irrelevância da forma jurídica adotada para a concretização do direito é o critério para a delimitação entre os direitos a ações positivas fáticas e ações positivas normativas.
* Tradução livre.
Relacionando as teorias de Bobbio, John Rawls e John Kenneth Galbraith, com as proposições de Robert Alexy, e enfeixando-as no contexto do artigo 13° do PIDESC, temos que a “ação positiva normativa” do Estado brasileiro se deu tanto quando promulgou a sua Constituição ora em vigor, quanto quando ratificou o PIDESC. Hoje, a redação do artigo 213, incisos I e II, e parágrafo primeiro, da Constituição Federal, deixam clara a quase-completude da ação positiva normativa do Estado brasileiro frente ao artigo 13°, do PIDESC:
Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades.
§ 1º - Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.
A imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos tem como pano de fundo o fato de as mesmas poderem secundar o Estado em obrigações como as assumidas pelo Brasil ao ratificar o PIDESC. O exemplo de Robert Alexy, antes citado, fala em “subsídios do Estado a uma instituição privada de ensino”, pelo que a instituição de imunidade tributária em favor destas instituições acaba constituindo uma solução inteligente,
e sem dispêndio direto de recursos pelo Estado, para a efetividade do tratado internacional sob análise. É o que o autor alemão chamou de “ação positiva fática” por parte do Estado.
José Eduardo Sabo Paes78 qualifica, dentre outras entidades, as instituições de educação sem fins lucrativos, como “entidades de interesse social”. Em suas palavras:
Sabidamente, entidades de interesse social são todas aquelas associações sem fins lucrativos, que apresentam em suas finalidade estatutárias objetivos de natureza social e assistencial.
Estão elas previstas no art. 44 do Código Civil, juntamente com as fundações e as sociedades, ambas genericamente analisadas neste capítulo.
São constituídas visando atender os interesses e necessidades de pessoas indeterminadas, ou à sociedade em geral, por exemplo, na área de educação, saúde, assistência social e cultura, sendo este seu requisito indispensável para caracterizar uma associação como uma entidade de interesse social.
Para uma associação ser caracterizada como de interesse social, indispensável é que exerça ela, por meio de seus objetivos, missão de relevância para a sociedade como um todo.
E ainda complementa o autor79:
O preceito constitucional da imunidade protege determinadas entidades e instituições do alcance do poder de tributar que detém o Estado. E o faz para resguardar da incidência dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços de instituições que, nos campos social e cívico, complementam ou até substituem a ação do próprio Estado.
Concluindo, temos que o artigo 13° do PIDESC foi integralmente agasalhado pelo Estado brasileiro, não só pela via de ratificação do tratado internacional, mas também pelo constitucionalização de boa parte de sua disposições, o que, em seu conjunto, traduz a “ação