Após a reforma de 22 de agosto de 1994, o artigo 75, inciso 22, da Constituição Argentina, passou a ter a seguinte redação84:
Artigo 75 – Compete ao Congresso: ...
22. Aprovar ou desfazer tratados concluídos com as demais nações e com as organizações internacionais e as concordatas com a Santa Sé. Os tratados e concordatas têm hierarquia superior às leis.
A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem; A Declaração Universal dos Direitos Humanos; A Convenção Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo; a Convenção sobre a Prevenção e a Sanção do Crime de Genocídio; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; A Convenção sobre os Direitos da Criança; nas condições de sua vigência, têm hierarquia constitucional; não derrogam artigo algum da primeira parte desta Constituição e devem ser entendidas como complementares aos direitos e garantias por ela reconhecidos. Somente poderão ser denunciados, se for o caso, Pelo Poder Executivo Nacional, mediante prévia aprovação de dois terços da totalidade dos membros de cada Câmara. Os demais tratados e convenções sobre direitos humanos, pendentes de aprovação pelo
84
“Artículo 75.- Corresponde al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. A tradução livre desta disposição constitucional encontra-se acima.
Congresso, requererão o voto de dois terços da totalidade dos membros de cada Câmara para gozar da hierarquia constitucional.
Juan Antonio Travieso85 esclarece que o princípio que norteou o legislador
constituinte argentino foi o “princípio da subsidiariedade do Direito Internacional no que toca aos Direitos Humanos”, onde: a) não há Direito Internacional dos Direitos Humanos se não há estruturas subsidiárias, necessariamente de ordem internacional, ou seja, fora do Estado de que se trate; b) haverá esgotamento dos Direitos Internos. A questão de Direitos Humanos deve percorrer os trâmites judiciais do país, até a última instância, e somente se o Estado não puder administrar justiça é que a comunidade internacional o fará em seu lugar, preenchendo o vácuo existente.
O mesmo autor adverte que reformas constitucionais de outros países e suas experiências inspiraram o legislador constituinte platino, sendo citadas86, dentre as experiências mais recentes e inspiradoras, a reforma da Constituição da Nicarágua, em 1987; a do Peru, em 1978; a da Guatemala, em 1985; a da Espanha, em 1978, mas, especialmente, a de El Salvador, em 1993, posteriormente reformada em 2000. O constituinte salvadorenho reservou não um artigo ou parágrafo de sua Constituição aos tratados internacionais, mas sim toda uma seção, com este título (Tratados) – artigos 144 a 14987. Por esta seção o constituinte daquele país assentou as seguintes premissas: a) os Tratados aprovados têm força de Leis da República, tão logo entrem em vigor; b) no caso de controvérsia entre uma lei e um tratado, prevalecerá o tratado; c) os tratados e os contratos não poderão contrariar a Constituição salvadorenha, salvo se, com relação a estas contrariedades, se apuser reservas, sendo que, neste caso – das reservas – o tratado não terá força de lei. Ainda assim, não se impede, no caso de controvérsia, que a questão seja submetida a arbitragem internacional ou à jurisdição
85 TRAVIESO, Juan Antonio. Op. Cit. P. 19-20. 86 TRAVIESO, Juan Antonio. Op. Cit. p. 20.
87 EL SALVADOR. Constitución de 1983 con reformas de 2000. Disponível em: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01477395544825595332268/p0000001.htm#I_22> Acesso em 16 set. 2006.
de um tribunal internacional; d) a negativa de aplicação de um tratado, por inconstitucionalidade (controle abstrato), é feita por qualquer órgão do poder judiciário, mas o controle direto da inconstitucionalidade só pode ser feito pela Suprema Corte de Justiça.
Segundo Juan Antonio Travieso88 este processo – que denominou de hierarquização dos tratados – faz com que um tratado não possa ser derrogado por uma lei, sendo que, no caso de haver conflito entre lei e tratado, prevalecerá o tratado. A Corte Suprema, guardiã da Constituição, e somente ela, pode declarar a inconstitucionalidade de um tratado e determinar ao Poder Executivo a sua denúncia, ou aposição de reservas, se for o caso.
A experiência constitucional da Argentina mostra-se única num aspecto: houve mais do que a hierarquização dos tratados internacionais sobre direitos humanos; houve a elaboração de uma lista de tratados sobre direitos humanos e sua inserção direta no texto constitucional originário. Segundo Juan Antonio Travieso, o constituinte argentino preferiu adotar diretamente status de legislação constitucional, a partir de interpretações quanto ao status feitas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos89:
Os constituintes consideraram os tratados de Direitos Humanos da mesma maneira que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, isto é: diferenciados do tratados internacionais multilaterais do tipo tradicional, ou seja, distintos dos tratados comuns, como os comerciais, econômicos ou de outra índole.
Estes últimos são concluídos em função de um intercâmbio recíproco de direitos para o benefício mútuo dos Estados contratantes. Pelo contrário, os Tratados de Direitos Humanos estão dirigidos à proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos, tanto frente a seu próprio Estado como frente aos outros Estados contratantes, em favor dos indivíduos sob sua jurisdição (Corte Interamericana de Direitos Humanos Opinião Consultiva n° 2).
88 TRAVIESO, Juan Antonio. Op. Cit. p. 28. 89 TRAVIESO, Juan Antonio. Op. Cit. p. 28.
A experiência da Argentina, que se deu em 1994, certamente influenciou o Brasil na elaboração de sua Emenda Constitucional n. 45, em 2004. A experiência brasileira é vista a seguir.
4.3 A experiência Brasileira: a Emenda Constitucional n° 45, de 31 de dezembro de