Further tests of hysteresis

Ao tempo que gera deveres laterais de conduta, a cláusula geral da boa-fé também atua limitando direitos subjetivos, quando estes são exercidos de maneira abusiva, no âmbito do contrato, gerando danos à contraparte.

A função da cláusula é reativa porque efetivamente importa uma oposição à pretensão abusiva, uma exceção à eficácia de determinado direito que se contrapõe ao sentido cooperativo da relação obrigacional, à própria boa-fé numa perspectiva mais ampla e à função social atribuída aos contratos pela ordem jurídica. Como acentua Martins-Costa (1999, p. 457), “a boa-fé como norma não admite condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correção, pois só assim se estará a atingir a função social que lhe é cometida”.

Dessa forma, a cláusula da boa-fé surge com força inibidora de condutas incompatíveis com os deveres de lealdade e cooperação, desdobrando-se, para tanto, em diferentes aspectos. O primeiro deles é o venire contra factum proprium.

O venire contra factum proprium tem como ponto de partida a idéia segundo a qual a confiança que constitui a base das relações obrigacionais impõe às partes o dever de agir de maneira coerente, seguindo uma só linha de conduta em todas as fases da contratação, não lhes sendo permitido contrariar abruptamente determinada conduta anterior por meio de uma atuação posterior. Vale dizer: o contratante não pode contrariar sua própria atitude139.

Segundo tal raciocínio jurídico, não é dado ao agente alterar sua postura no decorrer de um negócio após se portar de um mesmo modo por determinado período. É uma restrição ao direito subjetivo do agente, que não pode contrariar uma postura anterior que criou uma expectativa na parte contrária (NICOLAU, 2007, p. 119).

Cordeiro (2007, p. 742) define o instituto como “o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente”.

Tem-se no venire dois comportamentos lícitos revelados pelo mesmo titular em diferentes momentos, sendo o segundo comportamento contraditório com o primeiro.

Para Negreiros (2006, p. 146), a regra é dotada de complexidade, pois exige o estabelecimento de critérios de valoração das condutas em contradição, segundo os ditames da boa-fé objetiva:

Mais complexa é a regra do venire contra factum proprium, que, de forma geral, proscreve o comportamento contraditório que importe quebra de confiança, revertendo legítimas expectativas criadas a outra parte contratante. É mais complexa porque, neste caso, não se exige sequer que o comportamento impugnado se realize na seqüência de um ato objetivamente indevido [...] bastando que se configure um

139 _{Na lição de Loureiro (2008, p. 92), a teoria do venire contra factum proprium preleciona que: “[...] aquele que}

adere a uma determinada forma de proceder não pode opor-se às conseqüências jurídicas que decorrem de sua conduta contratual, justamente pelas expectativas legítimas que emergem para a outra parte que, de boa-fé, supõe-lhe presentes e legítimos os efeitos. Esta figura prestigia a conduta transparente e honesta, combatendo o comportamento malicioso de fazer aquilo que se sugeria ou indicava que não seria feito. De fato, ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa, ou seja, voltar sobre os próprios passos, para infringir a estabilidade da boa-fé objetiva, restringindo-se com isso o uso abusivo de um direito teoricamente legitimado”.

desvio de conduta em relação à linha de atuação que aquele contratante vinha assumindo como padrão. [...] A complexidade desta noção ligada aos valores da veracidade e da confiança, reside, como se percebe facilmente, no estabelecimento de critérios de valoração aptos a determinar quais as contradições da conduta humana que devem e quais as que não devem ser consideradas contrárias à boa-fé.

O comportamento inicial é o factum proprium. O subseqüente, que com o inicial coloca-se em contradição, constitui a atuação contrária à boa-fé, à medida que a contraparte confia que outra será a atuação, isto é, coerente e vinculada ao primeiro comportamento.

É ainda Cordeiro (2007, p. 747) quem aponta as situações em que essa contradição de condutas é percebida:

[...] quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.

Na espécie, pouco importa se o titular da posição jurídica age com culpa ou má-fé deliberada. O que interessa verificar é a atuação incoerente e contrária aos deveres laterais de lealdade, confiança e cooperação. Esse abusivo e inadmissível exercício de posição jurídica contrapõe-se à cláusula geral da boa-fé objetiva.

Entretanto, não é qualquer conduta contraditória com a anterior que pode ser inibida pela cláusula geral da boa-fé. Esta somente atua quando as expectativas frustradas “[...] estejam devidamente fundadas em atos concretos (e não somente indícios) praticados pela outra parte, os quais, conhecidos pelo contratante, o fizeram confiar na manutenção da situação assim gerada” (NEGREIROS, 2006, p. 147).

Além disso, esse comportamento violador da legítima confiança somente será alcançado pela cláusula geral da boa-fé objetiva quando injustificável ou se causar prejuízos à contraparte.

A segunda função reativa da cláusula geral da boa-fé objetiva é a possibilidade de exceção de dolo, segundo Cordeiro (2007, p. 720), “poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do autor, por este ter incorrido em dolo”. Logo, ocorrendo o dolo, a pessoa obrigada à determinada prestação poderia, licitamente, recusar-se ao respectivo cumprimento, paralisando a pretensão abusiva.

O direito romano conferia à exceptio doli papéis diferenciados. A exceção seria especial (exceptio doli specialis) quando o defendente alegasse a prática de dolo por ocasião da formação da situação jurídica. Se a alegação surgisse no momento da discussão da causa, a hipótese seria de exceptio doli generalis (CORDEIRO, 2007).

Como o sentido da exceptio doli specialis residiu verdadeiramente na anulação do negócio jurídico em face do vício da manifestação da vontade pelo dolo, foi a exceptio doli

generalis a que teve maior desenvolvimento posterior, dela sobressaindo figuras como a

compensação e o direito de retenção (CORDEIRO, 2007).

Como exceção de direito material, a exceptio doli generalis constitui fundamento para barrar a pretensão do autor cuja atuação dolosa tenha gerado dano à contraparte. Pune-se, dessa forma, aquele que, depois de molestar o outro, age com dolo pleiteando o que deveria ser restituído.

Por fim, a derradeira função reativa da cláusula geral da boa-fé objetiva é o tu

quoque, regra segundo a qual ninguém pode invocar normas jurídicas após descumpri-las140.

Do mesmo modo que ninguém pode adquirir direitos de má-fé.

Para Azevedo (2004), a idéia vem expressa na doutrina alemã de Larenz e Teubner que alude à célebre frase de Júlio Cesar tu quoque, cujo significado é: “até você que agiu desse modo, vem agora exigir de mim um comportamento diferente?”.

A respeito do tu quoque, leciona Negreiros (2006, p. 143):

[...] a idéia básica é a de que atenta contra a boa-fé o comportamento anterior, e, especificamente, que resulte em desequilíbrio entre os contratantes, na medida em que permita que contratantes igualmente faltosos sejam, não obstante, tratados de forma desigual. Voltar-se contra os próprios atos constitui, nesta hipótese, um comportamento que o princípio da boa-fé não tolera: equity must come in clean

hands – resume o brocardo inglês. No caso específico da regra do tu quoque, a boa-

fé objetiva atua como guardiã do sinalagma contratual, impedindo que o contratante que descumpriu norma legal ou contratual venha a exigir do outro que, ao contrário, seja fiel ao programa contratual [...].

Segundo Cordeiro (2007, p. 837), a “fórmula tu quoque traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que esta mesma norma lhe tivesse atribuído”. Para o mestre português a aplicação da regra exige cautela, pois, se é absurdo que uma pessoa possa desrespeitar um comando e depois vir exigir de outrem o seu acatamento, é igualmente sem sentido admitir que um sujeito venha eximir-se aos seus deveres jurídicos simplesmente alegando violações perpetradas por outra pessoa.

Portanto, a modalidade tu quoque de exercício inadmissível de posição jurídica deve ser verificada em face do caso concreto, aplicando-se a chamada “equidade

140 _{Loureiro (2008, p. 91) define o tu quoque como “[...] uma conduta desleal de uma parte no contrato que}

consiste no impedimento de fazer ou exigir do outro contratante o que não se faz ou não se exige de si próprio: um contratante não pode exigir do outro aquilo que ele próprio não faz ou não cumpre. Assim, por exemplo, a parte que não cumpre sua obrigação não pode exigir da outra a prestação correspondente”.

individualizadora” de que falava o mestre Alvim (1980), prestigiando-se a cláusula geral da boa-fé objetiva.

Exemplo prático de aplicação da tu quoque é exatamente a exceção do contrato não cumprido, pois encerra reconhecer que aquele que não cumpriu seu dever de prestação, não pode exigir que a contraparte cumpra o seu. Logo, importa a perda de um direito, conquanto em caráter provisório, exatamente em razão das condutas apresentadas anteriormente.

Não se trata, porém, de qualquer alegação de violação de dever para justificar o descumprimento da contraprestação. É imprescindível que a justificativa esteja baseada na boa-fé e que se demonstre a relação de conexão entre as diferentes situações de inadimplemento, como esclarece Martins-Costa (1999, p. 420):

Para os fins da legítima oposição da exceptio non adimpleti contractus, exige-se que a recusa ao adimplemento encontre concreta justificação na relação entre prestações inexecutadas e prestações recusadas, em relação aos vínculos de correspectividade e interdependência entre os mesmos subsistentes, e, ainda, que a referida recusa não seja contrária à boa-fé, isto é, não seja determinada por motivos não correspondentes à finalidade para a qual esta é concedida pela lei.

O exercício inadmissível de posições jurídicas, como função reativa da cláusula geral da boa-fé objetiva, deve ser vislumbrado em qualquer atuação contraditória, permitindo que a parte demandada pelo cumprimento de dever de prestação, paralise, através da exeptio, a pretensão da contraparte violadora de dever lateral.