Os deveres laterais justapõem-se aos deveres de prestação visando o melhor adimplemento contratual. Todavia, têm como fonte a cláusula geral da boa-fé objetiva.
Segundo entendimento de Paulo Mota Pinto (1995), os deveres laterais constituem expressão de acordos ditos “tácitos”, inicialmente alicerçados num pacto de garantia celebrado pelas partes, cuja violação originaria responsabilidade por culpa in contrahendo.
Embora não estejam diretamente relacionados com a prestação, os deveres laterais lhe dão respaldo e, por isso, são de observação obrigatória por todos os contratantes, razão pela qual devem ser inseridos na relação obrigacional, considerada modernamente como relação complexa.
A contratualização dos deveres laterais permite soluções mais lógicas e coerentes dos inúmeros casos submetidos à apreciação judicial, que passam a ser solucionados no perímetro do contrato, tanto no que respeita aos limites da responsabilidade das partes pelo seu inadimplemento, como na verificação do direito de resolução do contrato e, ainda, quanto à possibilidade de argüição da exceção do contrato não cumprido.
Supera-se uma concepção ilusória, que permeou toda a teoria liberal dos contratos, de que as vontades soberanas e autônomas no momento do fechamento do negócio têm mais valor do que os acontecimentos que o rodeiam. François Ost diz que isso é uma vontade de estreitar a duração real de uma criação jurídica “simultaneamente instantânea e virtualmente perpétua”. Como se as relações obrigacionais fossem concebidas como um momento estático que tem seu começo e fim na firmatura do pacto “instante mágico da troca de vontades”.
Compreender os deveres laterais como decorrentes do princípio neminem laedere e remetê-los para o âmbito da responsabilidade civil geral, importa retirar do contratante lesado a possibilidade de invocar a tutela contratual, deixando-o sem a necessária proteção diante de inúmeras situações que ocorrem no cotidiano.
Não são poucas as situações em que uma das partes, adimplindo os deveres de prestação no tempo, lugar e forma convencionados, negligencia no cumprimento de deveres laterais, como os de proteção, cooperação, informação etc.136, não oportunando à contraparte motivos justos para, por exemplo, pleitear a rescisão do contrato, ficando a mesma obrigada a receber a prestação e, se o desejar, buscar eventual reparação em sede de responsabilidade aquiliana.
Moreno (2004, p. 33-34) esclarece:
La experiencia revela sin lugar a dudas que el acreedor que ya recibió la prestación, se encuentra menos inclinado al cumplimiento exacto de la contraprestación que a él incumbe realizar. Obtenidas ya todas las ventajas de la operación, se comportará normalmente de forma menos escrupulosa. Esta situación de desequilibrio, provocada por la ejecución de una sola de las dos obligaciones sinalagmáticas, es especialmente peligrosa en el caso de que la non cumplida, sea insusceptible de ser ejecutada forzosamente en forma específica: si el deudor no se aviene voluntariamente a ello – lo que se hace más probable estando ya satisfecho su crédito –, tendrá el acreedor que conformarse con el equivalente económico. Pero en cualquier caso es evidente la desventaja en la que se encuentra el acreedor – cumplidor: siempre existe el riesgo de no obtener la prestación debida, por insolvencia del deudor, e incluso el de no poder recuperar la realizada a su favor – en caso de que opere la resolución por incumplimiento. Se concluye, pues, que mantener el equilibrio de la relación sinalagmática en el curso de su ejecución, no es, en suma, una cuestión de escrúpulo innecesario, sino una medida de equidad con la que se pretenden evitar peligrosas consecuencias.
Algo semelhante sucederia com o contratante que, sofrendo sucessivos danos ao seu patrimônio em face da atuação culposa da contraparte na execução do contrato, fosse obrigado a cumprir rigorosamente seus deveres de prestação, sem qualquer possibilidade de opor a exceção do contrato não cumprido.
136 O rol de deveres laterais não é exaustivo, pois numa relação jurídica obrigacional podem manifestar-se
inúmeros deveres laterais com o intuito de preservar as legítimas expectativas adquiridas pelas partes em razão do vínculo contratual, mas todos decorrem do vetor confiança e podem ser classificados, como visto, em deveres de proteção, lealdade e cooperação, assim como de informação e esclarecimento.
Diante disso, defende-se a contratualização dos deveres laterais, cuja observação é imposta aos sujeitos da relação, quando tais deveres estejam vinculados à execução do contrato.
Portanto, se acaso não diretamente ligados à execução do contrato, tais deveres podem decorrer da obrigação geral de não lesar ninguém. Entende-se ser esse o melhor parâmetro técnico a impedir um exacerbado alargamento dos deveres anexos oriundos da cláusula geral da boa-fé objetiva. Isso porque:
A boa-fé objetiva constitui, no campo contratual – sempre tomando-se o contrato como processo, ou procedimento –, norma que deve ser seguida nas várias fases das relações entre as partes; o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido, de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve ser definitivamente afastado. É preciso que, na fase pré-contratual, os candidatos a contratantes ajam, nas negociações preliminares e na declaração da oferta, com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações etc. Aos vários deveres dessa fase seguem-se deveres acessórios à obrigação principal na fase contratual – quando a boa-fé serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual – e, até mesmo, na fase pós-contratual, a boa-fé também cria deveres, os posteriores ao término do contrato – são os deveres post pactum finitum [...]. Em qualquer uma das fases contratuais, a cláusula geral da boa-fé, como norma de comportamento, cria, para as partes, deveres positivos e negativos; estão, entre os primeiros, os deveres de colaboração, inclusive informação – ou seja, as partes, no contrato, formam como que um microcosmo, ou pequena sociedade, como já dizia Demogue, na década de 30 –, e, entre os segundos, os deveres de lealdade, especialmente, o de manter sigilo (AZEVEDO, 2004, 176-177, grifo do autor).
Os deveres laterais vinculam-se a qualquer espécie de contrato, sendo também desnecessária sua previsão expressa. Certo, porém, é que a intensidade de atuação de cada dever lateral dependerá dos objetivos do negócio jurídico, havendo casos em que um determinado dever exercerá maior influência sobre outro137.
A concepção de que os deveres laterais possuem contorno obrigacional não é nova. Nasceu no início do século passado na Alemanha, país que registra o julgamento do famoso caso dos rolos de linóleo – já lembrado alhures –, no qual uma compradora foi atingida por rolos do tecido num estabelecimento comercial, tendo o tribunal germânico (Reichsgericht) decidido indenizá-la, ao fundamento da violação dos deveres de cuidado semelhantes aos das relações contratuais (CORDEIRO, 2007).
137 Para Ustárroz (2007, p. 85): “É certo que a boa-fé ordena que os sujeitos atuem preservando sempre os
interesses legítimos do alter. No entanto, de tal raciocínio não se deve concluir que, quando o comportamento prescrito pela boa-fé objetiva importe sensível prejuízo para uma parte, esta, ainda assim, esteja obrigada a obedecê-lo. Com razão, existirão muitos deveres impostos pela boa-fé objetiva, sendo que parcela deles afetará, em maior ou menor escala, os interesses dos sujeitos. Daí que o comportamento segundo a boa-fé objetiva deverá ser pensado a partir das circunstâncias concretas de ambos contraentes, pois de nada adiantaria salvar o interesse de uma para comprometer o do outro parceiro”.
A doutrina francesa também cuidou dos deveres laterais sustentando, todavia, que seu nascimento estava na vontade. Na Itália, o tema não foi desenvolvido com interesse num primeiro momento, já que o ordenamento jurídico daquele país não exigia maior preocupação dos tribunais sobre a classificação contratual ou extracontratual do dano. Logo, foi efetivamente, a doutrina alemã quem, favorecida pelas características da BGB, realizou fundamentação mais abrangente sobre os deveres laterais, segundo informa Silva (2002, p. 78-79, grifo do autor), ao registrar que:
[...] uma série de autores passou a abordar o problema, como ZITELMANN, que diferenciou deveres prévios de proteção [Obhutspflichten] de deveres laterais autônomos; SIBER, que indicou existirem deveres laterais de conservação e informação; SCHLESINGER, que abordou o tema do inadimplemento considerando os deveres laterais com base na noção de relação obrigacional como organismo e KRE , que teria sido o primeiro a diferenciar claramente os deveres de prestação [Leistungspflichten] dos deveres de proteção [Schutzpflichten], assim como os interesses correspondentes [Vertragsinteresse; Erhaltungsinteresse,
respectivamente]. Coube a HEINRICH STOLL, porém, a tarefa de, pela primeira vez, sistematizar e organizar a distinção antes enunciada. A partir dele – pode-se afirmar – a doutrina alemã passa a contar com uma fundamentação própria para os deveres laterais. Segundo STOLL, como já se viu, toda relação obrigacional implica uma duplicidade de interesses. Num primeiro plano, as partes vinculam-se visando o objeto da prestação, cabendo ao resultado da atuação do devedor atingir o cumprimento. Trata-se, pois, de um interesse positivo: há que se fazer algo para que um determinado resultado seja atingido. De fundo, por sua vez, há outro interesse. Toda relação expõe a pessoa ou os bens de uma parte à atividade da outra, que pode, com esta atividade, provocar danos a tais bens ou colocá-los em perigo. Incide então a boa-fé, a regular o comportamento dos sujeitos por meio da criação de uma série de deveres dedicados a evitar situações danosas. Esses deveres, assim, ao contrário dos anteriores, veiculam um interesse negativo: há que se fazer algo (ou que se tomar determinadas medidas) para que um determinado resultado não seja atingido. Esses deveres são por ele chamados de ‘deveres de proteção’ [Schutzpflichten], frequentemente representados em deveres de aviso e de conservação [Anzeige – und
Erhaltungspflichten].
Esses interesses “de fundo” da relação obrigacional são protegidos pelos deveres laterais, subjetivados em ambas as partes, visando à preservação da própria pessoa e do seu patrimônio. Sua função é negativa, ou seja, é impedir que o interesse de proteção seja prejudicado, posto em perigo ou violado, permitindo com isso o melhor adimplemento.
O ordenamento civil holandês traz regra expressa no art. 248, do Livro das Obrigações, sobre a criação de deveres anexos, estabelecendo que às partes cumpre respeitar não só o que foi convencionado, mas também tudo aquilo que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da eqüidade138.
138 O Código Civil holandês utiliza a expressão “exigências da razão e da eqüidade” em substituição à boa-fé,
A cláusula geral da boa-fé encontra-se inserida na expressão “exigências da razão e da eqüidade”. Essa norma prevê que do contrato decorrem deveres implícitos, diversos daqueles convencionados pelas partes (AZEVEDO, 2004). Portanto, esses deveres compõem a relação obrigacional, conferem-lhe completude, complexidade, ampliando a própria noção de adimplemento, que passa a abranger todos os interesses envolvidos na obrigação, sejam os diretamente relacionados à prestação, sejam os relativos ao comportamento das partes, também relacionados com a prestação.
E se os deveres laterais constituem deveres tipicamente contratuais, seu descumprimento, tem que gerar responsabilidade civil contratual ou negocial, jamais responsabilidade extracontratual ou aquiliana, derivada do rompimento da regra geral de
noeminem laedere.
Como sustenta Silva (2002, p. 85-86):
[...] a contratualidade dos deveres laterais não pode ser tratada como um problema de responsabilidade civil, especialmente como um problema de alargamento deste campo, passível seguramente de ocorrer, fincar-se-á somente em exigências sistemáticas, mas fundamentalmente em elementos determinantes do caso concreto posto à verificação judicial. A abordagem da natureza obrigacional ou contratual dos deveres laterais deverá sustentar-se, assim, na análise do fenômeno obrigacional e contratual na sua totalidade, avaliação que tem na responsabilidade civil um dos mais importantes elementos, mas não o único. Ao lado dele, impõe-se também a percepção do direito de resolução por inadimplemento – sublinhado especialmente por STAUB – assim como a possibilidade de oposição da exceção do contrato não cumprido, que revelam a necessidade, ou pelo menos, as enormes virtudes da alocação contratual dos deveres laterais.
Com razão o mestre gaúcho. Diante de um contrato de prestação continuada, em que uma das partes produz danos seqüenciados à outra, deixando entrever com seu comportamento que a lesividade não cessará, cabem as seguintes indagações: de que maneira poder-se-ia pleitear a resolução do contrato, sem a compreensão de que a conduta lesiva representa violação de dever lateral? E se a opção for a argüição da exceptio, como contrapor o inadimplemento de dever lateral sem considerar sua natureza contratual?
Todas as respostas conduzem à contratualização dos deveres laterais. Por outro lado, a se entender que o dano tem natureza extracontratual, a parte lesada, no exemplo apresentado, ver-se-á na absurda obrigação de ingressar com uma nova medida judicial a cada lesão provocada pela outra, ou, o que é ainda pior e mais ilógico, promover a resolução do contrato, obrigando-se ao pagamento de cláusula penal pela iniciativa do rompimento do pacto.
O fenômeno obrigacional deve, portanto, ser analisado de maneira abrangente, de modo a permitir a contratualização dos deveres laterais, desde que diretamente relacionados com o cumprimento dos deveres de prestação.
Essa relação se faz necessária a fim de evitar um exagerado alargamento dos deveres abrangidos pelo vínculo, com a inclusão de algum dever sem conexão com a execução do contrato. A respeito preleciona Silva (2002, p. 89):
[...] todos aqueles deveres que não possam ser relacionados como necessários à execução do contrato, ou da obrigação, estão fora de seu âmbito, como o dever de não furtar ou de não roubar o patrimônio da outra parte. De outro lado, são obrigacionais, o dever de não destruir o patrimônio da outra parte com a execução do contrato, ou o de não informar as eventuais conseqüências danosas do mau uso da máquina instalada, ou o de instalar a máquina de modo a melhor atender os interesses do adquirente. [...] A obrigação – e com mais vigor a obrigação contratual – possui na sua complexidade interna um conjunto de deveres que não se resumem aos deveres de prestação.
Clara é a distinção entre deveres de prestação e deveres laterais. A começar por suas fontes. Os laterais, como já observado, têm substrato na cláusula geral da boa-fé. Os de prestação, na vontade das partes contratantes. Pluralidade de fontes que pode ainda ser classificada em fáticas e normativas, como esclarece Silva (2002, p. 96, grifo do autor):
Quando se afirma que os deveres laterais possuem fontes normativas e fáticas diversas dos deveres de prestação, tem-se uma decorrência desta distinção ora focalizada. No que toca à fonte normativa, já foi visto que os deveres laterais
fundam-se preponderantemente no princípio da boa-fé, especialmente no vetor confiança, quando este não se destina a impor uma dada prestação, mas a impedir
que danos venham a ser provocados à pessoa ou aos bens da outra parte, ou a determinar que o adimplemento se dê da forma qualitativa e objetivamente mais satisfeita aos interesses do credor e de forma menos onerosa ao devedor. Já no que toca à fonte fática, pode-se perceber que os deveres de prestação possuem como
suporte concreto o momento genético do contrato, ou seja, o momento em que as
duas vontades se conjugam. Após esse momento genético, pode ocorrer que uma dessas vontades, ou até mesmo ambas, se altere. Se isso se der, somente por outra disposição contratual-normativa, um aditivo contratual, por exemplo, é que se poderá alterar o conteúdo normativo da relação. Por seu turno, os deveres laterais
possuem como fonte fática o conjunto de fatos ensejadores e/ou decorrentes do acordo, independentemente do momento genético. Eles não têm por base, assim, as
declarações de vontade gênese do contrato, mas as atuações das partes (inclusive eventualmente declarativas de vontade superveniente) e o conjunto de circunstâncias, mesmo que decorrentes de terceiros, envolvidas na relação.
Outro ponto de dessemelhança é que, uma vez invalidado o negócio jurídico, os deveres de prestação se extinguem, enquanto os laterais remanescem, ainda que o contrato não tenha tido sua execução iniciada.
Exemplo destacado por Cordeiro (2007) é o do médico-cirurgião que não informa corretamente o paciente dos riscos e efeitos de uma determinada intervenção. Ainda que o contrato de prestação de serviços médicos seja, supervenientemente, considerado nulo desde o início, o profissional não ficará exonerado da sua responsabilidade.
É que a nulidade do contrato atinge apenas os deveres de prestação, ligados que são ao plano de validade do negócio. Os deveres laterais subsistem porque vinculados ao plano da existência, incluindo aí, a fase de tratativas do vínculo.
Quanto à imputação, os deveres de prestação são destinados ao devedor, que deve satisfazê-los atendendo a expectativa do credor na relação. Já os deveres laterais são imputados a ambos os sujeitos da relação obrigacional, à medida que visam proteger as esferas pessoal e patrimonial de todos os contratantes.
Como salienta Silva (2002, p. 102-103, grifo do autor):
A proteção dos contratos, nesses casos (de deveres laterais), é decorrência direta do
fato de que as partes se relacionam contratualmente e não do objetivo das partes na
relação. Por isso, a posição ativa ou passiva das partes na relação obrigacional não tem relevância para a subjetivação desses deveres.
Relativamente ao tipo contratual, os deveres de prestação amoldam-se a cada espécie (na compra e venda é um, na locação é outro etc.). Os deveres laterais, de seu turno, são sempre os mesmos, independente do tipo de contrato, variando apenas em intensidade, eis que a conduta conforme a boa-fé deve ser obrigatoriamente observada em qualquer contrato nominado ou inominado.
Essas algumas distinções que antes de servirem para colocar em departamentos estanques deveres de prestação e deveres laterais, ressaltam a importância de conferir-lhes a indispensável relação de conexão, por intermédio da contratualização dos últimos em prol do melhor atendimento dos primeiros.