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48 _{Ressalte-se que o conceito de ideologia utilizado aqui em nada se assemelha ao conceito utilizado no Capítulo}

No item anterior procurou ressaltar a diferença estabelecida de enfoque dos âmbitos dogmático e zetético e deixou-se transparecer que Viehweg entendia que o enfoque do âmbito zetético pode dar ensejo a um discurso ou a uma argumentação científica e a uma argumentação filosófica, qualificando essa última de investigação básica todas as vezes que a analisa. Não há clareza suficiente e detalhada do que possa ser considerado um pensamento científico e a distinção existente para com o pensamento filosófico. Essa é uma crítica seriamente empreendida contra seu pensamento, a falta de clareza.

Procura qualifica a filosofia do direito como investigação básica destacando que a problemática que aqui interessa é aquela sob a perspectiva da ciência do direito. Não significa isso, no entanto, que sejam negados outros aspectos com os quais se conta como auxiliares (VIEHWEG, 1997, p. 31).

A investigação básica está presente em outros campos do saber humano como nas matemáticas e ciências naturais. Em comum entre elas é o fato de que investigam aquilo que pressupõe um âmbito de saber ou uma atividade intelectual especial e que é ele que lhe dá conteúdo e forma. Possui importância decisiva o fenômeno inicial eleito e a experiência profissional no manejo da respectiva problemática (Idem, p. 31).

Ponto de destaque é o objetivo de uma investigação básica o qual pode indicar o aprofundamento dos fundamentos de nossa disciplina, isto possibilita a distinção entre conhecimentos elevados e profundos. Por conhecimentos elevados entende-se aqueles que estão condicionados pelos profundos, qual seja, os fundamentos. Aprofundamento significa, pois, que o pensamento se move dos conhecimentos elevados aos fundamentos (Ibidem, p. 31-32).

É a partir do estabelecimento de tais conceitos que Viehweg procura fixar que as diferenciações que se apresentam, entre conhecimentos elevados e profundos, são obtidas nessa direção no inicial afastamento dos conhecimentos elevados e existe sempre o risco objetivo e pessoal, porém oferece oportunidade de uma intelecção proveitosa. Afirma, ainda, que podem todos os teóricos estar caracterizados por uma estimação exagerada desta oportunidade intelectiva. O verdadeiro prático não dá motivo algum a tal suposição, permanecendo nos conhecimentos elevados e os diferencia na direção contrária. Quando busca esse aprofundamento, se aparta de seu uso habitual da linguagem. Porém, a investigação básica tem clara consciência de que o conhecimento elevado e profundo se

implica reciprocamente. Com efeito, não poderia ser o que quer ser se não tivera o devido respeito por ambos e o necessário conhecimento de ambos (Ibidem, p. 32).

O movimento é indicado por Viehweg, o processo da investigação de base, mas não reporta de modo detalhado sobre o que considera como conhecimentos elevados e profundos, nem tão pouco dá indicação sobre qual seria a fonte dessas suas afirmações, dificultando o entendimento exato da extensão e o significado dessas categorias do conhecimento.

Para o ponto de partida de uma investigação básica propõe a escolha entre dois caminhos distintos, fixando como fio condutor as instituições jurídicas ou o pensamento jurídico, enquanto cumpridor de uma função social. A opção feita por Viehweg é do pensamento jurídico e o pensamento do jurista prático, envolvido com a aplicação do direito (Ibidem, p. 33).

O jurista assim volta a entender-se como intérprete do direito, sabedor que faz interpretação até mesmo quando essa não é necessária (Ibidem, p. 34). Consequentemente terá de perguntar-se por uma teoria da interpretação mais ou menos confiável, quer dizer, mais exatamente, por uma prescrição de interpretação para a interpretação desses textos, exigindo dela que permita captar a teoria do direito material, obrigatória, aqui dominante, a fim de poder ajudar a que a "interpretatio juris" logre a necessária unidade postulada (Ibidem, p. 35).

Há épocas em que uma teoria tal vale sem haver sido escrita e, às vezes, até de forma semi-inconsciente. Noutras há uma viva necessidade de que se apresente tal teoria básica, em não pouca medida a fim de que o interessado no direito possa conhecer, até certo ponto, o que é que aqui, neste círculo jurídico, se considera como "fundamenta justitiae", isto é, o que se pode esperar (Ibidem, p. 35).

Mudando de enfoque, do pensamento cotidiano dogmático do trabalho jurídico predominante, para uma descrição inicialmente distinta, resultaria em um quadro essencialmente igual: uma opinião considerada como vinculante (dogma) desenvolvida e diferenciada através de variados esforços intelectuais (dogmática) (Ibidem, p. 36).

Retomando o tema, Viehweg afirma que a investigação de base se divide em duas vertentes: estrutura básica do direito e teoria básica do direito, propondo o estudo de cada uma das vertentes, o que faz apenas para fins analíticos (Ibidem, p. 37-38).

A análise da estrutura básica do direito leva em consideração que o enfoque escolhido é da dogmática jurídica. Faz uma análise da confrontação entre a lógica matemática, com base nos novos desenvolvimentos da lógica formal e a jurisprudência. Tal confrontação tem como fim mostrar que a argumentação jurídica não possui o rigor lógico, próprio das ciências exatas e naturais, implicando em refletir sobre suas causas e se isto é ou não algo evitável (Ibidem, p. 38-39).

Viehweg faz uma comparação entre o pensamento dialético moderno, hegeliano, e sua prescrição de interpretação totalizante e outra possibilidade de tratar com um pensamento dialético não hegeliano, que conduz, segundo ele, a uma interpretação aberta e fragmentária que vê o todo de outra forma (Ibidem, p. 41-43).

De modo geral, pode-se esperar da investigação básica que indique aproximadamente as estruturas possíveis de um sistema diretivo para a coordenação do comportamento prático. Tal sistema condutor para o comportamento prático tem, por um lado, que ser suficientemente estável como para delimitar o campo dos argumentos permissíveis e suficientemente flexível para manter-se aberto a modificações futuras, sem perder seu ponto médio, ou seja, seu caráter (Ibidem, p. 43).

No percurso da análise do artigo "Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung", que recebeu o título em espanhol "La filosofia del derecho como investigación básica", encontramos a temática da teoria básica concreta. Retoma a análise da constituição, que serve de fundamento formal e material para esta teoria, que embora não seja determinada é determinável. A constituição é também teoria vinculante da interpretação e da criação legislativa simples ou infraconstitucional (Ibidem, p. 44-45).

A constituição textual, ou “verbal”, necessita também ser interpretada, remetendo à chamada constituição material, advinda dos costumes e dos valores de uma sociedade, a observação deste enraizamento e suas consequências para uma teoria material do direito é um tema muito importante (Ibidem, p. 45).

A comparação cultural é uma necessidade urgente para Viehweg, destacando que para publicar uma grande enciclopédia sobre teorias jurídicas do mundo, haveria necessidade de descrever essas teorias em sua função social, que são as práticas jurídicas, de uma perspectiva cautelosamente sociológico-antropológica. Deveria responder a perguntas como as seguintes: que estruturas de ordenamentos são impostas? Quais as imposições são

consideradas obrigatórias? Quão alto é o grau de racionalidade das dogmáticas jurídicas desenvolvidas com a ajuda das teorias do direito? (Ibidem, p. 46).

Mas as questões propostas não esgotam, surge ainda a necessidade de propor a pergunta sobre a possibilidade de se falar da correção ou da retidão das opiniões jurídicas de um ponto de vista cognitivamente fundamentável. Suponha-se que houvéssemos entendido uma teoria jurídica dogmática, ao menos parcialmente, de uma maneira suficiente em seu contexto total para que pareça ter sentido a pergunta acerca de sua correção (pois uma pergunta assim não tem nunca sentido com respeito a orações arbitrariamente separadas), supondo ser este o caso, haveria que encontrar e indicar um critério cognoscitivo para um exame cognoscitivo (Ibidem, p. 47).

A busca desse critério cognoscitivo que servisse de parâmetro de avaliação da teoria dogmática remeter-nos-ia a uma imagem do homem sempre incompleta e provisória. É importante buscar uma vez mais em Viehweg, para melhor entendimento da questão posta, a afirmação seguinte:

Em cambio, la metateoría que buscamos, que estuviera em condiciones de controlar de alguma manera teorías jurídicas dogmatizadas como las indicadas, se distingue por su modéstia. De acuerdo con la opinión dominante en la aquí descrita investigación básica, en las preguntas últimas uno se ve remitido al ámbito antropológico. Como no existe ninguna teoría efectiva del derecho sin una imagen del hombre, ésta tiene que ser el objeto de las investigaciones. También aquí es recomendable, como ya se ha insinuado reiteradamente, reducir las expectativas y no formular pretensiones de lo absoluto que, cuando resultan defraudadas, conducen fácilmente al nihilismo (Ibidem, p. 49).

O parâmetro cognitivo para a avaliação das dogmáticas jurídicas, que são teorias ideológicas em sentido funcional também aparece em outro contexto e resulta no que o autor chama de “possibilidades não ideológicas de investigar ideologias” (Idem, p. 106). Procura, então, exemplificar tomando as teorias jurídicas dogmáticas e doutrinas jurídicas, as quais qualificam de ideologia, salientando que uma poderia conforma-se em realizar uma análise comparativa das premissas, as quais serviriam para elucidar os pressupostos destas teorias de modo neutro. Outra poderia utilizar da crítica e sob o ponto de vista lógico, segundo o qual devem preferir-se as teorias que apresentam uma melhor conexão lógica, poderia ser utilizado, bem como poderia avançar um passo a mais e exigir, além do aspecto lógico, que elas demonstrem o maior grau de racionalidade possível de modo que nelas predominasse o cognoscível (Ibidem, p. 107).