Pode ser argumentado, e é exatamente isso que fazem os teóricos do chamado expressionismo intrínseco, que a punição não é apenas um símbolo, uma convencionalidade para expressar as atitudes de ressentimento e indignação que o crime desperta. Ou seja, nossos sentimentos teriam uma maneira própria de serem expressos. Skillen expõe, em resposta à Feinberg, que:
A elaç o e t e o assi ha ado sí olo e a atitude e p essada , po mais que muitos façam esta abordagem, dificilmente apenas convencional. (...) Ao passo que o preto é indiscutivelmente neutro em si mesmo e só contextualmente e convencionalmente constituído como traje de luto (...), é bastante claro que perder dinheiro, anos de liberdade, ou partes do corpo é dificilmente neutro nesse sentido. Isso sugere uma radical inadequação na descrição de Feinberg. Feinberg vastamente subestima a adequação natural, não arbitrária, de algumas formas de sofrimento como expressão ou comunicação das atitudes moralísticas e punitivas. Tais práticas incorporam hostilidade punitiva, elas o ape as as si oliza .173 Todavia, mesmo que a ligação entre crime e punição dificilmente seja arbitrária ou convencional, por que não insisitir em expressar censura por meios puramente formais? Não poderíamos encontrar uma maneira que, embora não tão apropriada ou natural, ainda assim pudesse transmitir a mensagem? A resposta, disse Primoratz, é que criminosos são surdos a meras palavras, eles não se importam com padrões da sociedade, não têm respeito com os outros e são deficientes em simpatia humana; caso contrário não
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cometeriam crimes. Mas eles são dotados de uma vívida apreciação de seus próprios interesses assim como todo mundo. Então a condenação só irá alcançá-los, e eles só irão e te de o o a aç o deles e ada, se a e sage for traduzida para a única linguagem que eles certamente entenderão: a linguagem do interesse próprio. 174
Ademais, a mensagem que a punição pretende comunicar não é endereçada apenas aos criminosos, ela também alcança a vítima e toda a comunidade, cujos valores foram violados (afinal, os crimes são públicos). Uma condenação meramente simbólica, por mais pública e elaborada que fosse, não seria convincente. Haveria uma severa desproporcionalidade se as sanções que seguem as violações dos nossos interesses mais caros (vida, dignidade sexual e propriedade) fossem comunicadas só verbalmente. Até porque, em regra, os crimes têm resultados bastante palpáveis. Não se poderia mostrar que uma conduta é crime se sua resposta, a punição, guardasse tamanha disparidade com a ação proibida175.
Mas daí – poderão objetar – a expressão natural da censura ao homicida seria o homicídio; ao estuprador, o estupro; ao ladrão que suas posses fossem tomadas. Só assim mostraríamos o porquê de essas condutas serem crimes, só assim a lei seria levada a sério. No entanto tal linha de raciocínio é apressada. Isso porque a punição, na narrativa aqui desenvolvida, incorpora os valores de comunidade e, portanto, uma comunicação assim e te dida o t a ia ia a p p ia e sage t a s itida: Ba g! N o ata e ia ças e o es ue o ! ; Execute-o! Nós devemos mostrar o valor que damos à vida hu a a . 176 Em verdade, a insistência de que o modo da punição possui uma mensagem própria nos dá argumentos, explorados atualmente pela justiça restaurativa, para justificar penas alternativas. Não precisaria ser empiricamente demonstrado, por exemplo, que a prestação de servicos à comunidade trará maiores efeitos preventivos do que a pena de prisão nos casos de crimes menos graves. Ao invés, poderíamos simplesmente expor que ela é adequada para incorporar e comunicar nossos valores comunitários; para mostrar ao ofensor seu erro, para reconciliá-lo com a vítima mediante a reparação do dano causado.
174 PRIMORATZ, Igor, op. cit. [n. 165], p. 67. 175
PRIMORATZ, Igor, op. cit. [n. 165], p. 68.
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Para tornar isso mais claro, traz-se a explicação de Kahan sobre as razões histórico-sociais que fizeram a punição corporal ser trocada pelo encarceramento, nos Estados Unidos. Segundo a autora, isso não aconteceu porque as pessoas começaram a achar que chicotadas e choques eram muito custosos ou ineficientes. Ocorreu que a punição dessa forma comunicava a mensagem errada sobre a relação entre cidadãos livres e iguais com seu país, uma vez que os suplícios corporais estavam ligados à maneira como os senhores tratavam seus escravos - hierarquia social a partir de então repudiada. Com efeito, havia até uma superposição entre os movimentos pela abolição da escravatura, eliminação dos castigos corporais e a instituição de penitenciárias177. À época, as pessoas viam a privação da liberdade como um meio natural de dis ipli a u a o de so ial igualit ia: o encarceramento expressava o que os cidadãos de uma república compartilhavam - sua liberdade - ao i s da uilo ue sepa a o ue pu e e o ue pu ido 178. Por outro lado, multas não são preferidas em detrimento do encarceramento pela mesma razão: elas falham em comunicar a condenação moral ao criminoso. As multas não possuem o apelo universal que a perda de liberdade tem, pois significam uma coisa para o rico e outra, para o pobre. Ademais, e principalmente, elas mais se parecem com uma taxa para realizar a conduta do que propriamente uma condenação: até um observador casual fica enfurecido, quando os criminosos compram seu ticket de saída das consequências de seu crime, ou quando, no contexto da criminalidade econômica, a punição é vista simplesmente como um preço para fazer negócios179.
De qualquer sorte, devemos indagar sobre o que estamos comunicando, como estamos comunicando, quem é o remetente e quem é o destinatário da mensagem. A questão não é se a punição previne eficazmente ou retribui proporcionalmente; o essencial sa e se o sof i e to ue i po os i o po a e o u i a ossos alo es: se le a os a e p essi idade a s io, e t o te e os ue pe gu ta o o os alo es s o e p essados. E isso nos leva ao pensamento de que o meio pelo qual os valores proclamados são
177 KAHAN, Dan M., op cit. [n. 158] p. 607 et seq. 178
KAHAN, Dan M., op cit. [n. 158] p. 613.
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expressados, incluindo aí a maneira como os ofensores são tratados, exibe algo profundo so e os alo es ue eal e te est o e jogo. 180