Teoretiske implikasjoner

Causa espanto a insurgência da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público na ADI nº 3.943 que em meio a um rol já extenso de colegitimados venha a se insurgir somente e por conta da inclusão da Defensoria Pública em defesa de atribuição própria e conferida pela Constituição Federal consoante o inciso III do artigo 129.

Embora, o próprio texto constitucional seja contrário ao pretenso monopólio do Ministério Público em ação civil pública.

O parágrafo 1º do artigo 129 da Constituição Federal ressalva que a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas nesse artigo não impediria a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição e na lei.

Note-se que se por um lado a Constituição Federal atribuiu como função institucional do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, por outro ressalvou que a legitimidade do Ministério Público na ação civil pública não impediria a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

Ada Pellegrini Grinover, também, defende a não exclusividade do Ministério Público em ação civil pública pelos mesmo fundamentos:

A Constituição federal não prevê exclusividade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública. Após enumerar, no art. 129, as funções institucionais do MP – dentre as quais a de “promover(...) a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (inc. III) – o legislador constitucional teve o cuidado de destacar expressamente, no par. 1º do mesmo artigo: Par. 1º: A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”3_.

Colaciona-se também a lição de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr (2010) a respeito da pretensa afetação de atribuição do Ministério Público ocasionada pela inclusão da Defensoria Pública como legitimada para o ajuizamento

3 Parecer elaborado pela professora Ada Pellegrini Grinover solicitado pela ANADEP. Disponível em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf>. Acesso em: 17 dezembro de 2012.

de ação civil pública:

É triste e lamentável, para dizer o mínimo, ler, na petição iniciai da ADI n. 3943, que a legitimação dada à Defensoria Pública “afeta diretamente” as atribuições do Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal deveria ser provocado para resolver outros tipos de questão. O curioso é que não consta que a mesma CONAMP tenha alegado a não-recepção pela Constituição dos velhos dispositivos da Lei de Ação Civil Pública, que conferem a órgãos despersonalizados e a associações privadas; não estariam eles “afetando diretamente” as atribuições do Ministério Público (DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR, 2010, p. 219)

O CONAMP argumentou, ainda, que a inclusão da Defensoria Pública impediria o exercício pleno de suas atividades correlacionadas à ação civil pública. Contudo, trata-se de mera falácia quando observamos no próprio conceito de legitimidade ad causam nas ações coletivas, a sua característica concorrente, em verdade, colegitimação, que afirma que mais de um legitimado encontra-se autorizado a pleitear em juízo determinado direito coletivo. O Ministério Público, portanto, não foi preterido em favor da Defensoria Pública. Houve somente um acréscimo, a inclusão de mais um legitimado em defesa de direitos coletivos.

4.2.2. PARA ALÉM DA FUNÇÃO TÍPICA DA DEFENSORIA PÚBLICA

Outro argumento que se põe contrário a legitimidade ad causam da Defensoria Pública em ação civil pública encontra-se na interpretação dada ao artigo 134 combinado com o inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.

Argumenta-se que a atuação da Defensoria Pública somente se justificaria em defesa de hipossuficiente econômico, e, quando não individualizados, que, ao menos, fossem como tal individualizáveis.

Dois pontos conexos necessitam ser observados à superação do argumento acima apresentado. O primeira envolve o conceito de necessitado inscrito na Constituição Federal e, por consequência, o segundo, os conceitos de função típica e atípica da Defensoria Pública.

Atribuição precípua e não exclusiva da Defensoria Pública está inscrita no artigo 134 da Constituição. Cuida a norma de atribuir à Defensoria Pública o papel de orientador jurídico dos necessitados, conforme o artigo 5º, LXXIV, da Carta

Magna. A sua atuação inicialmente se limitaria ao hipossuficiente econômico, ou seja, aquele que não tenha condição financeira para arcar com os custos de um processo judicial ou contratar advogado para defendê-lo judicialmente. Assim se deu, notadamente, em virtude de o Estado tradicionalmente ligar a assistência judiciária àquele que não dispusesse de recursos financeiros para demandar em juízo.

Contudo, essa visão é estreita, uma vez que desconsidera outras atribuições conferidas à Defensoria Pública pela legislação ordinária em defesa de outros tipos de hipossuficiência a citar como exemplo a figura do hipossuficiente jurídico. Situação comum em que se apresenta o hipossuficiente jurídico dá-se quando o réu, em processo penal, não tenha advogado constituído ou não queira constituir um. Nesse caso, nomeia-se defensor público para o exercício da defesa técnica do acusado, ainda que não se trate de um hipossuficiente econômico.

Ada Pellegrini Grinover também defende a atuação da Defensoria Pública em defesa não somente de necessitado de recursos econômicos, uma vez que essa não é sua função exclusiva. Defende essa posição ainda em razão do termo necessitado inscrito no LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal não imprimir somente insuficiência de recursos financeiros.

Com o surgimento de mecanismos hábeis à defesa de direitos coletivos e, por conseguinte, a concessão de legitimidade ad causam à Defensoria Pública para atuar por intermédio de tais recursos, rapidamente a doutrina identificou outra modalidade de hipossuficiência, qual seja, a organizacional. Assim se deu em virtude da necessidade de se conciliar a nova interpretação dada ao termo necessitado inscrito na Constituição Federal com as novas atribuições da Defensoria Pública.

Segue lição de Ada Pellegrini Grinover a respeito:

Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5º da CF: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A exegese do termo constitucional não deve limitar se ao recursos econômicos, abrangendo recursos organizacionais,‐ culturais, sociais.4

Por sua vez, em virtude da plurissignificação atribuída ao termo

4 Parecer elaborado pela professora Ada Pellegrini Grinover em nome da ANADEP. Disponível em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf>. Acesso em: 17 dezembro de 2012.

“necessitado”, a doutrina subdividiu a atuação da Defensoria Pública em duas categorias: a) função típica: proteção aos hipossuficientes econômicos; b) função atípica: proteção às demais espécies de hipossuficientes decorrentes da interpretação ampla que deve ser dada ao conceito de necessitado.

Assim, a Defensoria Pública, ao orientar juridicamente e defender, em todos os graus, os necessitados que comprovarem insuficiência de recursos econômicos e de forma individual, exercerá sua função típica, essa é a função precípua da Defensoria Pública.

Em contrapartida, como função atípica, esclarece Silvio Roberto Mello Moraes (1995, p. 24): “seriam aquelas outras exercidas pela Defensoria Pública, independentemente da situação econômica daquele ou daqueles beneficiados com a atuação da Instituição”5_{. Seria o caso em que atua em defesa do hipossuficiente}

jurídico ou organizacional, aqueles que são socialmente vulneráveis, como os consumidores, os usuários de serviços públicos, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc.

Nesse sentido, o inciso XI do artigo 4º da Lei Complementar nº 80 de 1994, com redação alterada pela Lei Complementar nº 132 de 2009, exemplifica grupos cujos direitos a Defensoria Pública está legitimada a resguardar de forma coletiva. Note-se que o rol é meramente exemplificativo, porquanto há disposição genérica ao final em favor da atuação da Defensoria Pública em defesa dos direitos e interesses de qualquer outro grupo social vulnerável que mereça a proteção especial do Estado.

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras [...]

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Não resta dúvidas, portanto, que à Defensoria Pública cabe a função de exercer a tutela dos direitos coletivos de grupos de pessoas hipossuficientes

5 Princípios Institucionais da Defensoria Pública:-Lei Complementar 80, de 12.1.1994 anotada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 24.

organizacionais. A sua atuação não se limita a beneficiar somente o hipossuficiente econômico.