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A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, em controle preventivo de constitucionalidade, opinou unanimemente pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação, com substitutivo, do Projeto de Lei nº 5.704/2005, que culminaria na edição da Lei nº 11.448/2007, nos termos do Parecer do Relator, Deputado Luiz Antônio Fleury.

O Relator do Projeto de Lei nº 5.704/2005, ao elaborar seu parecer à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, optou pela exclusão do seguinte rol de legitimados ao manejo da ação civil pública: o Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, das Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, dos Prefeitos, das Mesas das Câmaras Municipais e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e suas Seccionais por antever o seu desvirtuamento em

utilizações eivadas do caráter político-partidário que esses pretensos legitimados poderiam lhe impingir em detrimento da verdadeira defesa de interesses e direitos coletivos e difusos da sociedade.

Aquiesceu, porém, com a inclusão da Defensoria Pública no rol de legitimados ao ajuizamento da ação civil pública exortando a importância desta instituição e a natureza de suas atribuições sempre voltadas para a defesa dos cidadãos e para a luta pela construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Em seguida, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, pleiteando a declaração da incompatibilidade da Lei nº 11.448/2007 com a Constituição Federal.

Argumentou que a inclusão da Defensoria Pública como legitimada ao ajuizamento da ação civil pública sem restrições afetaria diretamente atribuição do Ministério Público, pois, segundo a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, ele seria “o” legitimado, claro, entre outros previstos no artigo 5º.

Afirmou-se, ainda, que a legitimidade atribuída a Defensoria Pública impediria o Ministério Público de exercer plenamente as suas atividades, porquanto essa atribuição não estaria prevista na Constituição Federal, como ocorre com o Ministério Público.

Defendeu a inconstitucionalidade também com arrimo no disposto nos artigos 134, caput, e 5º, LXXIV, concluindo que a atuação da Defensoria Pública somente se justificaria quando em defesa daqueles que comprovassem individualmente a carência de recursos financeiros.

Ademais, argumentou que mesmo que se entenda ser a Defensoria Pública legitimada à defesa de direitos coletivos por meio da ação civil pública, sua atuação estaria obstada em relação aos direitos difusos, cujos titulares são pessoas indeterminadas, uma vez que seria impossível aquilatar se em meio aos lesados por fato ensejador de dano coletivo estariam tão somente pessoas hipossuficientes financeiramente.

Ao final, requereu a declaração da inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5º da lei nº 7.347 de julho de 1985, senão, ao menos, que fosse interpretado conforme a Constituição de modo que a Defensoria Pública não pudesse atuar em

defesa de direitos difusos mediante a ação civil pública.

O Procurador-Geral da República, à época do ajuizamento da ADI nº 3.943, corroborou a ação do CONAMP mediante fundamentação exposta no Parecer de nº 3.738 – PGR/AF – a seguir apresentada.

Argumentou que à Defensoria Pública, conforme os artigos 134 e 5º, LXXIV, caberia a prestação de assistência jurídica aos que comprovem insuficiência econômica. Nesse sentido, expandir a sua atuação para causas de conteúdo difuso, coletivo ou de defesa de interesses transindividuais, passíveis de defesa pelo instrumental da ação civil pública, “deformaria a figura desenhada pela Lei Fundamental”.

Ponto, nodal, portanto, estaria na necessidade de comprovação do assistido em não possuir recursos para constituir um advogado para se valer da Defensoria Pública, o que por questões óbvias desnaturaria a feição trans ou metaindividual de sua atuação.

Argumentou, ainda, que mesmo que a legitimação da Defensoria Pública tenha se dado mediante a lei, ela ainda estaria passível de controle a ser exercido pelo Poder Judiciário em razão da teoria da representação adequada ou “adequacy

of representation” de origem anglo-americana, que, por sua vez, presta-se à aferição

da conjugação da capacidade e das condições do legitimado para defesa adequada dos interesses da coletividade ou grupo considerado.

Seria, então, de bom alvitre, conforme o PGR, em virtude do ““princípio de adequação instrumental do órgão ou entidade à desincumbência das funções assinaladas ou, em outros termos, pelo “esquema organizatório funcionalmente adequado””, que fosse analisada a existência do vínculo de idoneidade entre as funções institucionais da Defensoria Pública e a finalidade inserida na Constituição.

Afirmou que sendo a finalidade básica da Defensoria Pública a promoção da “inclusão jurisdicional de cidadania de parcela expressiva de brasileiros que subsistem e sobrevivem à margem do sistema jurídico oficial ou, quando muito, conhecem-no somente pela face penal e repressora” não estaria ela legitimada à defesa de direitos coletivos, e sim a “outras instituições públicas, aos cidadãos e à sociedade competiria a demanda dos direitos por atacado: direitos consumeristas, ambientais, de proteção ao patrimônio histórico-cultural e de outros bens coletivos e

difusos.”

Defendeu, por fim, considerando “a dura faina cotidiana dos Defensores Públicos a enfrentar a falta de interesse do Poder Executivo Federal e de muitos governos estaduais na alocação de recursos humanos, financeiros e logísticos para a criação, instalação e funcionamento das Defensorias”, que o incremento de competências da Defensoria Pública, representado pela legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas poderia agravar mais ainda “esse quadro de faz- de-conta”.

Por sua vez, a demanda que originou o Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte teve como nascedouro uma ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, essa atuava em defesa do direito de crianças objetivando determinar que aquele município mantivesse em funcionamento as creches e as escolas de educação infantil da rede municipal de ensino de forma continuada e ininterrupta nos meses de dezembro do ano do ajuizamento e seguintes.

Em contestação, o município de Belo Horizonte pugnou pela ilegitimidade

ad causam da Defensoria Pública com arrimo no disposto no artigo 134 e inciso

LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal, limitando a sua atuação aos que forem comprovadamente hipossuficientes econômicos.

O Município, de modo semelhante ao CONAMP, argumentou que aqueles que são atendidos pela Defensoria Pública deveriam ser, ao menos, individualizáveis, para que se atestasse se as pessoas ou grupo atendidos pela Instituição possuiriam recursos suficientes ao ingresso em Juízo, concluindo pela impossibilidade de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos como possuidora de legitimação extraordinária, sob o risco de malferir o inciso LXXIV do artigo 5º e o artigo 134 da Constituição Federal.

A par do exposto, salta ao olhos, porém, e causa indignação a forma como foi guerreada a legitimidade ad causam da Defensoria Pública na petição do Município às folhas 62/75 dos autos principais: “se já não bastassem os ataques de estrelismos na consecução de direitos sociais, típicos do Ministério Público, agora, as Defensorias Públicas, calcadas na legitimidade inconstitucional conferida pela Lei

n° 11.48812007, irão querer, também, que os Poderes Executivos dos entes federados implementem políticas públicas por meio do Poder Judiciário.”

Em primeiro grau, a demanda foi declarada extinta sem resolução de mérito com fulcro no artigo 267, VI, do CPC por faltar legitimidade ad causam à Defensoria Pública. Contudo, em segundo grau, a decisão foi revertida e contra ela o município de Belo Horizonte se insurgiu interpondo o recurso extraordinário que teve o seguimento negado pelo presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Todavia, na tentativa de dar seguimento ao recurso, o ente político interpôs agravo de instrumento que veio a ser conhecido e provido no Supremo Tribunal Federal.

Posteriormente, o Tribunal, por maioria, veio atribuir “repercussão geral” ao Recurso Extraordinário com Agravo nº 690.838/MG.

A repercussão geral, como de praxe, foi reconhecida dada a densidade constitucional do tema extrapolar os interesses subjetivos das partes, bem como pelo seu potencial de repetir-se em inúmeros processos.

De fato, o tema além de interessar a todas as defensorias públicas existentes no país, também é de importância ímpar a todos os cidadãos que se beneficiariam com a atuação dessas em defesa de direitos coletivos da comunidade.

Registre-se a participação do Ministério Público que, ao longo do processo, em regra, opôs a legitimidade da Defensoria Pública, notadamente mediante o parecer nº 13347/2012-WM do Subprocurador-Geral da República no ARE Nº 690.838/MG.

Não descurando da amplitude do termo “assistência jurídica integral”, no âmbito jurisdicional, especificamente, cabe à Defensoria a ativação judicial efetiva em prol de pessoas que “comprovarem a insuficiência de recursos”. Sua legitimidade ad causam deve se resumir ao âmbito individual, pois exige, sempre, a presença de uma relação jurídica material específica e da manifestação da vontade do interessado direto ou representado, o que desnatura, completamente, a feição trans ou metaindividual da sua atuação.