A menção ao valor fraternidade na Constituição brasileira consta tão somente do preâmbulo, em que os representantes do povo declaram a instituição de um Estado Democrático que visa a assegurar direitos e valores que seriam supremos em uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
A jurisprudência do STF, não obstante a discussão doutrinária sobre a natureza
jurídica do preâmbulo da Constituição,402 firmou-se pela não normatividade desse texto.403
401
Citando outros autores, Sarlet enxerga várias possibilidades de atuação positiva do Estado, no sentido de estabelecer um direito procedimental de proteção ao conteúdo dos direitos fundamentais (SARLET, Ingo Wolfgang. In: SARLET et al. op. cit., p. 309-310).
402
A respeito das correntes doutrinárias a favor e contra da normatividade do preâmbulo, conferir: ROESLER, Átila de Rold. O Estado não tem o direito de ostentar símbolos religiosos. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7252>. Acesso em: 24 ago. 2014. PEREIRA, Luís Augusto da Cunha. Normatividade do Preâmbulo da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20080731144547.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2014. GARCIA, Emerson. op. cit., p. 210-213.
403 ADI 2.076. Min. Relator Carlos Velloso. Acórdão publicado em 08.08.2003. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+2076 %2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+2076%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos& url=http://tinyurl.com/d8rezm5>. Acesso em: 24 ago. 2014.
A fraternidade como valor positivado poderia ser extraída do comando do art. 3º, I, que lista como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, pois do postulado da solidariedade se pode depreender alguma afinidade com a
fraternidade.404
Mesmo assim, ainda é amplo o conteúdo do direito à fraternidade, ou à solidariedade, de modo que, ao tempo em que sua concretização pode ser realizada de diversas maneiras, identificar um comando constitucional específico obrigatório para tal concretização afigura-se problemático.
A evocação do constitucionalismo fraternal na decisão proferida na ADPF 132/RJ e
ADI 4277/DF seguiu uma ideia já consolidada na obra do relator405, para quem no
constitucionalismo moderno vislumbra-se a face fraternal do constitucionalismo, dado que tal vertente é a terceira etapa, depois do constitucionalismo liberal e do constitucionalismo social.406
Tal fraternidade constitucional seria hodiernamente radicada na categoria do humanismo que, em união incindível com a democracia, teria três dimensões a serem alcançadas mediante o direito positivado em constituições como a brasileira: a dimensão procedimentalista, caracterizada pela eleição dos poderes políticos; a dimensão substancialista, como mecanismos diretamente participativos nas decisões; e a dimensão fraterna, que inclui a defesa do meio ambiente, do pluralismo, das ações afirmativas como
404 Os vocábulos, ambos plurissignificativos, fraternidade e solidariedade têm alguns dos seus significados muito
próximos, que correspondem a emanações de sentimentos de empatia por outras pessoas, conhecidas ou não, pelo só fato de serem humanos. Um dos significados da palavra solidariedade que é dado pelo Dicionário Aulete é o de “Laço fraternal, sentimento de duas ou mais pessoas ligadas, unidas, pelos mesmos interesses e que por isso se ajudam e apoiam (sic) umas às outras; compartilha (sic) das mesmas tristezas e alegrias, dos mesmos interesses: Deste estado de concepções positivas nasceu um novo sentimento, o da solidariedade humana, manifestado pela palavra humanidade” (AULETE, Caldas. op. cit., vol. 5. p. 3.413. Nesse verbete, o autor cita Teof. Braga, Sist. de Sociologia, p. 16, ed. 1884). No mesmo dicionário, a palavra fraternidade tem como um dos significados “Amor universal que une todos os membros da espécie humana.” (v. 3, p. 1.662).
405
O min. relator tratou do tema ‘Constitucionalismo Fraternal’, que ele afirma consagrado na Constituição brasileira, no seu livro “Teoria da Constituição” (editora Saraiva, 2003), conforme registrou em seu voto (p. 2.083).
406 Consoante o que diz o Min. Relator, a etapa fraternal seria uma das ações estatais afirmativas, destinadas à
promoção do desenvolvimento, da aceitação do pluralismo e das preferências individuais. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 216-217. A ideia de constitucionalismo fraternal foi levantada em pelo menos outras duas ações, no STF: a Ação Popular 3388 (acórdão disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Pet%24%2ESCLA%2E+E+3388% 2ENUME%2E%29+OU+%28Pet%2EACMS%2E+ADJ2+3388%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url =http://tinyurl.com/a9vfyzn>. Acesso em: 24 ago. 2014. E a ADI 3510 (voto do Min. Ayres Britto, p. 199/200).
compensação para os grupos historicamente vulneráveis.407 Nesse sentido, o conceito de
Constituição dirigente seria vinculado a um Direito imperativo a conduzir o Poder Público.408
Ao Judiciário, nesse cenário, caberia o papel de garantidor da efetividade da Constituição, aferindo a juridicidade da atuação dos outros dois poderes. Avultar-se-ia, ainda,
a atuação do STF, a quem cabe a função de guardião da ordem constitucional.409 A função
contramajoritária do Poder Judiciário, em relação à democracia, radicar-se-ia na necessidade
da obediência à mais alta majoritariedade: a da Assembleia Constituinte.410
O humanismo e, por conseguinte, a sua dimensão fraterna, seriam princípios ainda mais importantes do que as regras constitucionais, e teriam, pois, o condão de promover a adaptabilidade da Constituição às mutações circundantes, sem a necessidade de um processo
formal de mudança.411
Calcada no pós-positivismo,412 essa identificação da fraternidade positivada no texto
constitucional, como categoria e dimensão do valor humanismo, abrangeria diversos valores positivados, que têm seus conteúdos delineados individualmente, como a dignidade da pessoa humana e a igualdade.
Com efeito, a solidariedade, mencionada no inciso I do art. 3º, da CF, sendo sua busca um objetivo fundamental da República, identifica-se, por aproximação semântica, com a fraternidade mencionada no preâmbulo. O valor solidariedade supõe, porém, uma ideia de concessão que não se coaduna com um direito subjetivo, a ser exigível perante o Estado. Mesmo consideradas as características prestacionais de que se revestem alguns direitos fundamentais, a criação de um instituto jurídico de Direito privado não corresponde no
407 Cf. BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.
33-35.
408 Cf. BRITTO, Carlos Ayres. op. cit., p. 89. 409 Cf. BRITTO, Carlos Ayres. op. cit., p. 108-109. 410
Cf. BRITTO, Carlos Ayres. op. cit., p. 113.
411 Cf. BRITTO, Carlos Ayres. op. cit., p. 114.
412 O chamado pós-positivismo caracteriza-se, segundo seus adeptos, por uma superação, tanto das ideias
jusnaturalistas, quanto do positivismo jurídico. Conforme Barroso, o jusnaturalismo se baseava na crença em princípios de validade universal que lastreavam a filosofia e o Direito, aproximando a lei da razão. Já o positivismo primou pela cientificidade do Direito, equiparando-o à Lei. O pós-positivismo tem a pretensão de ter superado esses dois paradigmas, absorvendo elementos de ambos. Contesta a separação entre Direito, moral e política, pregada pelo positivismo, reconhecendo nesses três campos uma influência recíproca. Ainda segundo Barroso, sem desprezar o direito posto, o pós-positivismo invoca a justiça para ir além da legalidade estrita, reentronizando valores e reconhecendo a normatividade dos princípios, promovendo uma reaproximação entre ética e Direito (BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 269-271). A invocação da fraternidade pelo min. relator vai ao encontro das ideias pós-positivistas, defendidas no Brasil, além de Barroso, por autores como Lênio Luiz Streck, Antonio Cavalcanti Maia, Ana Paula de Barcellos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Paulo Ricardo Schier, Eduardo Moreira, Écio Otto Ramos Duarte e Thomas Rosa de Bustamente (citados por SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponível em: <http://minhateca.com.br/mirnamartins9/Pen+Drive/Daniel+Sarmento/O+Neoconstitucionalismo+no+Brasil+- +Riscos+e+possibilidades,74982727.pdf>. Acesso em: 9 out. 2014.
conteúdo dos valores da solidariedade e da fraternidade, como decorrência de ordem direta deles. O Estado objetiva a solidariedade, isso já sinaliza que tal valor não é algo que este já possua e seja de transferência à esfera do indivíduo, como espelho do direito deste. Outras categorias constitucionais, de conteúdo menos fluido, se afiguram mais legítimas a ensejar a discussão sobre a criação da união estável entre pessoas do mesmo sexo.