1. Innledning
1.4 Bakgrunn & begrepsavklaringer
Pretende-se analisar em tópico próprio o conteúdo do direito à intimidade, estremando-o do conteúdo do direito à privacidade, com vistas à verificação de sua relação com a união estável entre pessoas do mesmo sexo. A intimidade e a privacidade foram
liberdades específicas utilizadas nos votos dos julgadores,386 como fundamentação à
interpretação conforme a Constituição que resultou na criação do instituto da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Os significados das palavras privacidade e intimidade são bastante próximos,
admitindo-se na língua portuguesa uma sinonímia entre os dois vocábulos.387 No entanto, a
positivação jurídica desses dois caracteres pertinentes ao indivíduo como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente requer a delimitação de seus conteúdos específicos, que representam esferas individuais infensas às intervenções estatais injustificadas.
386 Votos dos min. Ayres Britto, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Melo na
decisão em comento, cujos argumentos foram sistematizados por DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. op. cit., p. 145-146.
387 Cf. Dicionário Michaelis on line disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=privacidade>. Acesso em: 25 maio 2015.
Assim, é dito que o conteúdo do direito à intimidade corresponderia ao mais interior, ao mais secreto, ao recôndito da pessoa, enquanto o conteúdo do direito à privacidade
corresponderia ao particular, próprio, porém, não tão recôndito e interior.388 Nesse sentido, o
direito à intimidade se conteria no direito à privacidade, sendo esta mais ampla,389 indicando
ser aquela uma lex especialis em relação à privacidade.
Essa não parece ser a melhor forma de delimitar reciprocamente os conteúdos dos dois direitos. É verdade que, no uso comum da língua portuguesa, a significação da privacidade se afigura mais ampla do que a significação da intimidade, porém, juridicamente falando, os dois conteúdos podem ser perfeitamente distintos, autônomos, sem a necessidade de superposição, cumprindo cada um deles uma função diferente, relativa à proteção contra as intervenções estatais. Não se pode reconhecer que, do ponto de vista jurídico, a intimidade esteja contida na privacidade, pois se assim fosse, toda violação do direito à intimidade já teria violado a privacidade. Nesse caso, o direito à proteção da intimidade, mesmo que não positivado, já estaria, com a previsão da privacidade, no título dos direitos e garantias fundamentais. Porém, se o constituinte preferiu positivar separadamente os dois direitos, cada um deles oferece, objetiva e separadamente, uma área de proteção ao indivíduo, podendo uma eventual intervenção estatal atingir ambas essas áreas.
Assim, todo o comportamento humano concernente às relações familiares, econômicas, e mesmo sociais, de amizade, é o conteúdo do direito à privacidade. Do conteúdo concernente à intimidade participam os segredos, as relações sexuais, as informações sobre a saúde (as comunicações dos profissionais de saúde ao Estado sobre doenças de notificação obrigatória representam uma intervenção nessa área de proteção, justificada, porém, em razão
da preservação de um bem de interesse coletivo, a saúde pública).390
388 CARVALHO, Kildare Gonçalves. op. cit., p. 654.
389 Nesse sentido, TAVARES, André Ramos. op. cit., p. 571. O autor diz que o direito à privacidade engloba a
intimidade, a honra e a imagem e ainda considera inseridos na intimidade, por sua vez, os conteúdos dos direitos à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo das comunicações e ao segredo profissional. p. 571-585. Também utilizando a expressão direito à privacidade para abarcar “todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade”, embora indicando uma separação feita pela Constituição, entre a intimidade e as outras manifestações da privacidade, SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 205. Esse autor também inclui na esfera da intimidade a inviolabilidade do domicílio, o sigilo de correspondência e o segredo profissional. O conteúdo da vida privada, diz ainda, abrange a proteção do segredo da vida privada e da liberdade da vida privada (p. 206- 207).
390 Em sentido contrário à autonomia dos dois direitos fundamentais mencionados, SARLET, Ingo Wolfgang. In:
SARLET et al. op. cit., p. 405. O autor critica a distinção com base no texto da Constituição, que divide a proteção da privacidade e da intimidade, entre os comportamentos pessoais em geral, inclusos os comerciais e profissionais, e a esfera mais íntima da vida do indivíduo, da qual participariam as relações familiares e de amizade, sob o argumento de que tal distinção não homenageia a fluidez entre as esferas da vida privada, pelo que se justificaria a inclusão da intimidade na esfera mais ampla da privacidade.
Contudo, uma só intervenção estatal violadora poderia atingir os conteúdos dos dois direitos. Nesse caso, ter-se-ia uma concorrência de elementos referentes às áreas de proteção e seria necessária a identificação de como se estruturaria tal concorrência. Haveria a chamada concorrência aparente, se se pudesse afastar a aplicabilidade de um dos dispositivos pela relação de generalidade-especificidade entre eles, excluindo-se o genérico. Já a concorrência ideal caracterizar-se-ia no caso de efetivamente se poder aplicar os dois direitos fundamentais,
pela ausência da mencionada relação geral-especial.391
Há quem enuncie ser possível distinguir um âmbito em princípio absolutamente protegido, em razão de sua conexão com a dignidade da vida humana; de uma esfera mais aberta, em que há a interação da pessoa com outras, podendo essa esfera mais aberta sofrer
intervenções proporcionais.392 No entanto, tal distinção não tem razão de ser, pois, se
justificada e proporcional, há possibilidade de intervenção também no referido âmbito mais interno, no conteúdo do direito à intimidade.
Além disso, a associação com a dignidade da pessoa humana, em sendo aceita, teria de abarcar também a esfera mais aberta da vida, não se justificando sua presença apenas no âmbito mais íntimo, nem se afigurando juridicamente possível variar o conteúdo da dignidade da pessoa humana a cada direito fundamental com o qual se conecte.
Ambos os direitos fundamentais em pauta correspondem à proteção de informações pertinentes à pessoa e aos seus acontecimentos fora do espaço público, e ainda ao seu poder de decisão sobre a divulgação dessas informações. A diferença entre essas proteções se dá na identificação de quão interior seja a esfera pessoal analisada, mas, juridicamente falando, um não se contém no outro.
A sexualidade, incluídas aí a orientação e as preferências sexuais, pertence à esfera íntima do indivíduo, ao seu âmbito mais interior. A proteção que pressupõe a não violação das informações sobre a sexualidade está garantida, pois, constitucionalmente, no art. 5º, X, da CF, que consagrou como direito fundamental a não violação específica da intimidade.
Já a proteção contra a violação das informações sobre as relações familiares também está garantida pelo mesmo dispositivo, em razão da previsão da não violação específica da privacidade, esfera à qual pertencem tais relações, como direito fundamental. Porém, é preciso lembrar que a família, além da sua faceta interna, das relações diárias entre seus membros, as quais não interessam ao Estado, tem também, até por ser “a base da sociedade”,
391
Cf. MARTINS, Leonardo. op. cit., p. 212-213.
392
uma face externa, regulada pelo direito civil que, inclusive, regulamenta suas consequências patrimoniais.
A união estável entre pessoas do mesmo sexo consigna um instituto de direito de família, vinculado às relações familiares. Porém, a sua inexistência não viola o direito à privacidade, nem à intimidade na dimensão da autoexposição, não havendo impedimento do direito de expor relações familiares ou íntimas, ainda que não haja um instituto de direito de família a chancelar tal exposição.
Nada obstante, por sua ligação com a família, que, por sua vez, tem uma face ligada ao direito à privacidade, cabe analisar a relação entre Estado e indivíduos. Tal relação, em se tratando dos direitos fundamentais, é vista como composta de dimensões, estabelecidas por aqueles direitos. Parte da doutrina vislumbra nos direitos fundamentais uma dupla dimensão
subjetiva e objetiva.393
A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à resistência que dispõe
o indivíduo, para se defender contra as intervenções estatais em suas esferas de liberdade.394 E
aqui liberdade é entendida como uma categoria referente a todos os direitos fundamentais, no sentido de ação desimpedida. O Estado, pela relação estabelecida com o indivíduo, estaria, por essa dimensão subjetiva, obrigado a não intervir, exceto se tal intervenção for justificada. Isso vale tanto para as liberdades negativas, em que o indivíduo exerce a liberdade de alguma coisa, quanto para as liberdades positivas, em que o indivíduo tem pretensões de ações estatais que lhe garantam liberdades para alguma coisa, como os direitos sociais, políticos, e
as garantias processuais.395 No caso do direito à privacidade, sua dimensão subjetiva lhe
garante que o Estado não intervenha no sentido de violar as informações relativas à vida privada dos indivíduos.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, reconhecida mais recentemente, diz respeito a critérios de controle da ação estatal, a serem “aplicados independentemente de possíveis intervenções e violações de direitos fundamentais de determinada pessoa e da
393 Essas dimensões subjetiva e objetiva nada têm a ver com a classificação dos direitos fundamentais em
dimensões ou gerações (a designação dimensões surgiu em razão das críticas à expressão gerações, que dá uma ideia de alternância). Por essa classificação, os assim chamados direitos de liberdade (liberdade, propriedade, igualdade e algumas garantias processuais como devido processo legal e direito de petição) característicos do Estado Liberal integrariam a primeira dimensão. Os direitos chamados prestacionais, afirmados com o Estado Social, integrariam a segunda, enquanto a terceira dimensão seria integrada por direitos transindividuais (coletivos ou difusos, com titularidade do povo ou nação). Fala-se, nessa classificação, ainda em direitos de quarta e quinta dimensões, que derivariam da globalização dos direitos fundamentais, numa perspectiva de universalizá-los, e do direito à paz (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. In: SARLET et al. op. cit., p. 272-277).
394
Cf. DIMOULIS; MARTINS. Teoria... op. cit., p. 110.
395
consequente reclamação por seu titular.”396 Essa dimensão estaria lastreada em quatro aspectos: em serem normas de competência negativa, ou outorgas objetivas de liberdade ao indivíduo, retiradas do Estado; em serem “critério de interpretação e configuração do direito infraconstitucional”; numa suposta possibilidade de limitação dos direitos fundamentais no interesse de seus titulares; e no dever estatal de tutela, que se refere ao dever do Estado de
proteger os direitos fundamentais contra ataque de particulares.397
Ainda que admitida a dimensão objetiva dos direitos fundamentais e, portanto, a dimensão objetiva do direito à privacidade, cabendo ao Estado um dever de tutela, no sentido de garantir a não intervenção de terceiros na vida privada, além de condições de constituição
de sua fruição398, não se vislumbraria conexão entre a criação do já referido instituto e o
conteúdo do direito à não violação da privacidade, pois não estaria o Estado, com tal criação, intervindo para prevenir ou fazer cessar a violação de informações sobre a vida familiar dos indivíduos. Assim, não seria no conteúdo do direito à privacidade, nem à intimidade, que se identificaria uma obrigatoriedade do Estado em regulamentar a união estável entre pessoas do mesmo sexo.