2. TURISMOFOBIA: ORIGEN Y EVOLUCIÓN
2.1.1. Teorías que explican el término de turismofobia
5.2.1. Introdução: a multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a atualidade da teoria de Georg Jellinek
Consoante ficou devidamente comprovado no item anterior, a dupla perspectiva (objetiva e subjetiva) dos direitos fundamentais revela que estes exercem várias e diversificadas funções na ordem jurídica, o que deflui tanto das consequências atreladas à faceta jurídico-objetiva, quanto da circunstância de existir um leque de posições jurídico-subjetivas que, em princípio, integram a assim denominada perspectiva subjetiva. Além disso, há que levar em conta, neste contexto, o fato de que o Constituinte de 1988 foi diretamente influenciado, quando da formatação do catálogo dos direitos fundamentais, pelas diferentes teorias formuladas sobre estes, razão pela qual a doutrina sustenta a tese de uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais, que de longe não mais se restringem à clássica função de direitos de defesa contra os poderes públicos.477 Sem adentrarmos o mérito da
proposta formulada, há quem – reconhecendo a referida multifuncionalidade – tenha relacionado ao todo doze funções típicas atualmente exercidas pelos direitos fundamentais, dentre as quais várias já foram, inclusive, objeto de menção no decorrer do item anterior.478
A constatação da multifuncionalidade dos direitos fundamentais não constitui, por outro lado, nenhuma novidade e pode – a despeito dos novos e importantes desdobramentos vinculados às perspectivas subjetiva e objetiva – ser reconduzida à doutrina dos quatro status de Georg Jellinek, do
final do século passado, onde encontraria sua vertente,479 tendo sido, além disso (inclusive entre nós),
utilizada recentemente como referencial para a classificação dos direitos fundamentais.480 Pela
importância que ainda hoje exerce esta original concepção481 e pela sua reconhecida relevância para a
teoria da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, bem como para o problema de sua classificação, vale a pena nos debruçarmos, ainda que de forma contida, sobre este tema.
O publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra intitulada “Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos” (System der subjektiv öffentlichen Rechte), formulou concepção original, de acordo com a qual o indivíduo, como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada por quatro espécies de situações jurídicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como titular de direitos. De acordo com a lição de Jellinek, na formulação que lhe deu Alexy, o status seria uma espécie de estado (uma situação) no qual se encontra o indivíduo e que qualificaria sua relação com o Estado.482 No âmbito do que Jellinek denominou de status passivo (status subjectionis), o
indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sendo, neste contexto, meramente detentor de deveres, e não de direitos, significando, de outra banda, que o Estado possui a competência de vincular o cidadão juridicamente por meio de mandamentos e proibições.483 Para além deste status
subiectionis, Jellinek toma como base a ideia de que, por ser dotado de personalidade, ao indivíduo é
reconhecido um status negativus, consistente numa esfera individual de liberdade imune ao jus
imperii do Estado, que, na verdade, é poder juridicamente limitado.484 De acordo com Gonçalves
Loureiro, “qualquer pretensão do Estado tem de ser fundada juridicamente, tornando-se o estado fáctico da liberdade num estado juridicamente reconhecido”.485 O terceiro status referido por Jellinek
– e que complementaria o status negativus – é o assim denominado status positivus (ou status
civitatis), no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das
instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas.486 É no status positivus que se
poderia, grosso modo, enquadrar os assim denominados direitos a prestações estatais, incluindo os direitos sociais, salientando-se aqui a crítica formulada pela atual doutrina no que concerne à localização dos direitos de defesa no âmbito da teoria de Jellinek.487 Por derradeiro, Jellinek
complementa sua teoria com o reconhecimento de um status activus ao cidadão, no qual este passa a ser considerado titular de competências que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal, como, por exemplo, pelo direito de voto.488
Sem adentrar o exame minucioso das diversas críticas tecidas relativamente à teoria dos quatro
status de Jellinek no decorrer do último século, importa, contudo, consignar algumas das que
reputamos mais pertinentes, na medida em que ao mesmo tempo proporcionam uma revisão crítica da doutrina, bem como sua complementação e adaptação às circunstâncias nas quais atualmente se encontram a doutrina e o direito constitucional positivo. Assim, por exemplo, alerta-se para a circunstância de que se faz necessária uma releitura do status negativus (também chamado de status
libertatis). Tendo em mente que para Jellinek as liberdades do indivíduo, neste estado, são exercidas
apenas no âmbito da lei, encontrando-se, portanto, à disposição do legislador, há que adaptar esta concepção aos tempos atuais, quando não se concebe mais (e isto também no direito constitucional pátrio) uma sujeição das liberdades individuais à legislação infraconstitucional. O status negativus de Jellinek deve, portanto, ser encarado mais propriamente como um status negativo dos direitos fundamentais (ein negativer grundrechtlicher Status), no qual a liberdade é concebida como liberdade de quaisquer intervenções incontitucionais, em outras palavras, em que as liberdades e os direitos fundamentais em geral vinculam também o legislador.489
Outra crítica à teoria de Jellinek que vem merecendo a atenção da doutrina foi formulada por Konrad Hesse, para o qual, o status constitucional do indivíduo garantido pelos direitos fundamentais não constitui uma situação meramente formal, relativa ao indivíduo abstrato (como é o caso do status
negativus de Jellinek), mas, sim, um status jurídico material, com conteúdo concreto e determinado,
que não se encontra à disposição ilimitada nem do indivíduo nem dos poderes públicos.490 Em que pese a pertinência das críticas tecidas por Hesse, não nos parece que elas tenham o condão de fulminar por completo a possibilidade de se aproveitarem, na sua essência, as lições de Jellinek, mas, sim, que estas merecem ser lidas e compreendidas à luz das atuais circunstâncias. Impende considerar, neste sentido, que Jellinek redigiu sua obra num contexto marcado, por um lado, por uma prevalência da concepção liberal de Constituição e, por outro, por uma Constituição monárquica de um Estado altamente centralizado, como era a Alemanha de Guilherme II. Além do mais, de acordo com a perspicaz ressalva de Alexy, não há como olvidar que a posição jurídica global do indivíduo também pode ser analisada com base numa perspectiva formal, que, por outro lado, não exclui a correta observação de que mediante as normas de direitos fundamentais o indivíduo é reconduzido a status jurídicos com determinado conteúdo (status jurídico-material).491
Para além das questões colocadas e de outras críticas pertinentes que aqui poderiam ser colacionadas, é preciso considerar, ainda, que as lições de Jellinek foram sendo, ao longo dos tempos, complementadas pela doutrina, para adaptá-la às funções que atualmente são atribuídas aos direitos fundamentais e que não correspondem mais ao ambiente no qual foi desenvolvida a teoria dos quatro
status. Neste sentido, além da já sugerida releitura do status negativus, cumpre salientar que o status activus foi alargado para que nele também pudesse ser integrado o status activus processualis de Peter
Häberle,492 o qual, por sua vez, diz com a dimensão procedimental e organizatória dos direitos
fundamentais, já referida quando abordamos a perspectiva objetiva destes. Ademais, deve merecer a devida atenção o reconhecimento de um status positivus socialis,493 expressão da consagração dos
direitos sociais, econômicos e culturais de natureza prestacional, assim como as demais funções decorrentes da perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, que igualmente devem ser consideradas neste contexto. O que nos parece relevante é o fato de que a teoria dos quatro status de Jellinek, na medida em que foi sofrendo críticas e reparos, foi mantida viva mediante um contínuo processo de redescoberta pela teoria constitucional (inclusive no direito pátrio), de modo especial, na qualidade de parâmetro para a classificação dos direitos fundamentais,494 tema do qual nos
ocuparemos no próximo item.
5.2.2. O problema da classificação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988 5.2.2.1. Considerações preliminares
A tentativa de uma classificação sistemática dos direitos fundamentais, calcada em critérios objetivos e funcionais, revela-se como sendo extremamente problemática e complexa. Tais dificuldades decorrem, dentre outros aspectos, da diversidade de funções exercidas pelos direitos fundamentais, de sua distinta e complexa estrutura normativa (por sua vez vinculada à técnica de sua positivação no texto constitucional), bem como das especificidades de cada ordem constitucional. Além disso, há que considerar a existência de diversos critérios classificatórios utilizados e que nem sempre são compatíveis entre si, além de, por vezes, não serem afinados com o direito constitucional positivo. Por outro lado, ainda que não se deva supervalorizar o problema da classificação, este não se revela destituído de importância para a teoria dos direitos fundamentais, na medida em que por meio da classificação é possível obter não apenas uma visão global e sistemática sobre o conjunto dos
direitos fundamentais, mas também parâmetros objetivos para sua interpretação, enquadramento funcional e até mesmo a determinação do regime jurídico aplicável.
Analisada à luz do direito constitucional positivo brasileiro, a questão classificatória revela-se como sendo particularmente problemática. Por um lado, verifica-se a dificuldade de se utilizarem os critérios classificatórios mais comuns na doutrina, na medida em que esbarram nas peculiaridades do direito positivo. Além disso, a ausência de sistematicidade e, em muitos casos, a precária técnica legislativa do nosso texto constitucional495 não contribuem para facilitar o trabalho. Neste sentido, é
preciso ter em vista que a Constituição de 1988 abrigou em seu catálogo (e fora deste) direitos fundamentais que exercem, em princípio, todas as funções referidas no item anterior, vinculadas à sua dupla perspectiva objetiva e subjetiva, utilizando-se, para tanto, das mais variadas técnicas de positivação. Basta, contudo, um breve olhar sobre o texto constitucional, para que se percebam algumas das dificuldades apontadas. Assim, por exemplo, é possível perceber que, no âmbito dos direitos sociais (arts. 6º a 11 da CF), se encontram tanto direitos a prestações, quanto concretizações dos direitos de liberdade e igualdade, com estrutura jurídica diversa. Ainda no capítulo dos direitos sociais, há que registrar a existência de direitos com titulares diversos, de vez que os direitos e garantias dos arts. 7º a 11 são outorgados apenas aos trabalhadores, ao passo que os direitos sociais do art. 6º são, em princípio, direitos de todos. Além disso, constata-se que no capítulo dos direitos individuais e coletivos é possível encontrar até mesmo normas de conteúdo eminentemente impositivo (normas-tarefa ou normas-programa), como demonstra o exemplo da proteção do consumidor (art. 5º, inc. XXXII), contendo, ainda, típicas garantias institucionais fundamentais, como é o caso da instituição do Tribunal do Júri (art. 5º, inc. XXXVIII).
Dentre os diversos critérios classificatórios encontrados na doutrina, alguns podem ser excluídos de plano. Este é o caso, por exemplo, da distinção efetuada entre direitos de liberdade e igualdade, que – a despeito de sua relevância para outros aspectos da teoria dos direitos fundamentais –, peca pela sua incompletude, já que não abrange a totalidade dos direitos fundamentais. O agrupamento dos direitos fundamentais de acordo com as diversas gerações ou dimensões já resiste ao critério da abrangência, mas, no mais das vezes, se revela destituído de maior interesse prático, à semelhança do que ocorre com a distinção entre direitos civis, políticos e sociais (sociais, econômicos e culturais), que até propicia uma visão panorâmica no que concerne à matéria regulada pelos direitos fundamentais, mas não gera maiores benefícios quando se cuida de uma organização que diga respeito às funções dos direitos fundamentais e à força jurídica dos preceitos que os consagram.496 É nestas classificações,
contudo, que se situa a maior parte das propostas formuladas.497
No direito brasileiro não se vislumbra, por outro lado, a possibilidade de adotar o critério que norteou os pais da Constituição da República portuguesa de 1976, de modo especial após sua depuração através das posteriores revisões constitucionais, principalmente a de 1982. De acordo com o direito constitucional positivo lusitano, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grandes grupos formados, respectivamente, pelos direitos, liberdades e garantias (Título II), e pelos direitos econômicos, sociais e culturais (Título III). Tal classificação se justifica pelo fato de o Constituinte ter previsto regimes jurídicos diferenciados para ambos os grupos, reservando uma força jurídica privilegiada aos direitos, liberdades e garantias, que, ao contrário dos direitos sociais, foram incluídos nas “cláusulas pétreas” da Constituição (art. 288, letra d, da CRP), além de serem considerados diretamente aplicáveis, vinculando todas as entidades públicas e privadas (art. 18, nº 1, da CRP), princípio que não se aplica aos direitos sociais do Título III.498 Cumpre reconhecer que,
entre nós, tal distinção, ou mesmo alguma que lhe seja similar, não é, em princípio, viável, já que, à evidência, todos os direitos fundamentais estão, em tese, sujeitos ao mesmo regime jurídico.
A matéria não se revela, no entanto, totalmente isenta de controvérsias, ao menos potencialmente. Neste contexto, poder-se-ia cogitar, ao menos ad argumentandum, de uma distinção entre os direitos fundamentais que integram as cláusulas pétreas de nossa Constituição e aqueles que, em contrapartida, não constituem limites materiais à reforma constitucional. Tal distinção poderia encontrar suporte na redação do art. 60, § 4º, inc. IV, da nossa Lei Fundamental, de acordo com o qual, apenas os direitos e garantias individuais se encontram protegidos contra o Poder Constituinte derivado. Na medida em que teremos oportunidade de aprofundar esta questão no último capítulo deste estudo, cabe frisar, neste momento, que não compartilhamos este ponto de vista, por entendermos que à luz de uma interpretação sistemática e teleológica é possível sustentar a tese de que todos os direitos e garantias fundamentais da Constituição (inclusive os situados fora do catálogo) constituem limite material à reforma constitucional, já que o Constituinte contemplou a todos com a mesma força jurídica e fundamentalidade. De qualquer modo, apenas com base numa análise mais detida desta problemática é que se poderá argumentar com maior autoridade num ou noutro sentido. O mesmo pode ser afirmado relativamente a qualquer tese (independentemente de seu valor) que proponha a classificação dos direitos fundamentais de acordo com sua eficácia ou efetividade, na medida em que uma posição definitiva pressupõe o estudo prévio das questões correlatas e logicamente antecedentes.
Uma classificação que desde já se revela viável, à luz do que até agora foi exposto no decorrer desta obra, é a que distingue entre direitos fundamentais escritos ou expressamente positivados (na Constituição ou em tratados internacionais), e os direitos fundamentais não escritos (implícitos ou decorrentes do regime e dos princípios). Cuida-se de proposta sem dúvida nenhuma importante e embasada no direito constitucional positivo, mais especificamente, no disposto no art. 5º, § 2º, da CF, mas que, além de aludir a direitos não positivados e de servir de referencial para algumas das demais considerações sobre o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais em nossa Constituição, pouco contribui para uma apresentação sistemática e funcional destes. Igualmente vinculada à problemática da abertura do catálogo propiciada pelo art. 5º, § 2º, da CF, encontra-se a já referida distinção entre direitos fundamentais no sentido material e formal (direitos positivados no texto constitucional, bem como os não escritos), e direitos apenas materialmente fundamentais (previstos em tratados internacionais). Tal distinção, todavia, assume relevância apenas se comungarmos do ponto de vista de que os direitos apenas materialmente fundamentais estão sujeitos a regime jurídico diferenciado (como, por exemplo, o fato de não terem a mesma hierarquia das normas constitucionais ou, mesmo a tendo, de não estarem abrangidos pelas “cláusulas pétreas”).
Sem pretendermos esgotar aqui as inúmeras e interessantes variantes oferecidas pela doutrina, bem como as diversas possibilidades e aspectos (positivos e negativos) que cada uma suscita, mas para não deixarmos de lançar aqui ao menos uma tomada de posição pessoal sobre o tema, abandonamos esta fase preliminar e passamos, no próximo item, a tecer algumas considerações em torno daquela que julgamos a maneira mais adequada de classificar os direitos fundamentais à luz de nosso direito constitucional positivo.
5.2.2.2. Considerações em torno de uma proposta classificatória sob ângulo funcional e tomada de posição pessoal
Entendemos, na esteira de outros autores, que é na doutrina de Jellinek, por nós sumariamente exposta, que iremos encontrar uma das vertentes mais férteis para a obtenção de uma proposta
classificatória cientificamente resistente, além de constitucionalmente adequada. Outro importante referencial é, sem dúvida, a influente concepção de Robert Alexy, por sua vez, inspirado, ainda que parcialmente, nas lições de Jellinek. No direito lusitano, a doutrina de Alexy foi recepcionada (embora com as perspicazes ressalvas e a devida adaptação ao direito positivo) principalmente por Gomes Canotilho.499 Aproximando-se mais do modelo original de Jellinek, encontramos, entre nós, a recente referência de Pereira de Farias, em sua dissertação de mestrado defendida em dezembro de 1995 na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, o qual, por sua vez, seguiu a formulação dada à doutrina jellinekiana pelo ilustre publicista de Coimbra, Vieira de Andrade.500 De qualquer modo,
observa-se uma nítida tendência à adoção de fórmulas classificatórias atreladas ao critério funcional, o que, se não representa uma garantia de que nos encontramos no caminho correto, ao menos demonstra que estamos em boa companhia.
Analisando-se as propostas referidas, registra-se uma virtual convergência no que concerne à divisão, num primeiro momento, dos direitos fundamentais em dois grandes grupos, formados, respectivamente, pelos direitos fundamentais como direitos de defesa e pelos direitos a prestações. A partir daí, tornam-se perceptíveis algumas diferenças, ainda que não necessariamente essenciais. Em que pese a consensual subdivisão do grupo dos direitos a prestações em outros dois grupos, verifica-se que para o Prof. Canotilho os direitos a prestações podem ser classificados em direitos ao acesso e utilização de prestações estaduais (por sua vez subdivididos em direitos derivados e direitos originários a prestações) e, por outro lado, em direitos à participação na organização e procedimento. Já para Alexy, os direitos a prestações abrangem os direitos prestacionais em sentido amplo (direitos à proteção e direitos à organização e ao procedimento), bem como os direitos a prestações stricto sensu, que identifica com os direitos sociais de natureza positiva. De acordo com a proposta de Pereira de Farias – e, portanto, dos que notadamente optaram por uma fidelidade maior ao modelo Jellinek (na formulação que lhe foi dada por Vieira de Andrade) –, o grupo dos direitos a prestações encontra-se subdividido nos direitos a prestações jurídicas e nos direitos a prestações materiais. Além disso, Pereira de Farias não inclui os direitos à participação na organização e procedimento no grupo dos direitos prestacionais, preferindo, em vez disso, formar um terceiro grande grupo (ao lado dos direitos de defesa e direitos a prestações), que intitulou de direitos fundamentais de participação, e que, na sua ótica, corresponderia ao status activus de Jellinek, abrangendo os direitos políticos.
Todas as formulações – e nisto reside sua maior vantagem – vieram, em nosso entender, ao encontro da necessidade de se enunciar proposta de classificação afinada com as diferentes funções exercidas pelos direitos fundamentais, evitando, de tal sorte, as desvantagens das demais classificações, que, neste aspecto, acabam pecando por sua incompletude. Além disso, a classificação de acordo com o critério funcional é suficientemente abrangente e elástica para viabilizar sua adaptação às peculiaridades do direito constitucional positivo, bem como por propiciar elementos seguros sobre as funções dos direitos fundamentais, com aplicação na seara hermenêutica, inclusive no que concerne ao problema da eficácia das normas definidoras de direitos fundamentais. Com efeito, sem nos adiantarmos aqui no exame do mérito da problemática, verifica-se que os direitos de defesa costumam ser considerados como previstos em normas de eficácia plena, ao passo que, na esfera dos direitos a prestações, se apresentam problemas comuns que levam a doutrina e a jurisprudência a encará-los, no mais das vezes, como contidos em normas de eficácia limitada. A doutrina de Jellinek, como visto, desde que reavaliada à luz das circunstâncias atuais, mantém, portanto, uma surpreendente atualidade. Por outro lado, ainda que não se pretenda (nem possa) polemizar com a desejável profundidade sobre eventuais inadequações das propostas referidas, bem
como sobre qual a melhor de ambas, importa que deixemos aqui consignada a nossa posição pessoal a