Caso difícil em termos de atribuição de titularidade dos direitos fundamentais é aquele da condição de embrião humano e do nascituro. Desde logo, designadamente quanto aos embriões, impõe-se uma distinção: (a) a dos embriões implantados no útero materno; (b) a dos que se encontram no ambiente laboratorial aguardando o seu destino. Em ambos os casos, a questão está centrada no direito à vida e mesmo na atribuição de dignidade humana a esta vida, assim como o reconhecimento de direitos fundamentais correspondentes.
No caso dos embriões (e fetos) em fase gestacional, com vida uterina, nítida é a titularidade de direitos fundamentais, especialmente no que concerne à proteção da conservação de suas vidas, e onde já se pode, inclusive, reconhecer como imanentes os direitos da personalidade, assim como, em alguns casos, direitos de natureza patrimonial. Na seara da proteção penal de bens fundamentais, situa-se a proibição – ainda que não absoluta – do aborto. Por outro lado, embora a tendência dominante de assegurar à vida intrauterina pelo menos uma proteção jurídico-fundamental objetiva, segue intenso o
debate sobre os limites desta proteção, como dá conta, entre nós, a controvérsia a respeito da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia (admitida para apreciação pelo STF), embora pendente de julgamento quanto ao mérito,702 assim como a discussão – igualmente travada no STF703
a respeito da legislação sobre biotecnologia, designadamente naquilo que está em causa a determinação do início da vida humana e da sua necessária proteção.
Para os embriões que ainda não se encontram em fase gestacional, portanto, com vida extrauterina, caso, por exemplo, dos embriões excedentes, dos pré-implantados ou concepturos, a questão é mais delicada e merece especial reflexão, o que, dados os limites do comentário, aqui não poderá ser objeto de maior desenvolvimento. Assim, seguem apenas algumas considerações a respeito de alguns argumentos esgrimidos na doutrina e jurisprudência, além de algumas referências à evolução legislativa nacional e internacional. A questão crucial, também aqui, está em determinar quais os limites da vida, o que segue sendo objeto de acirrada controvérsia. Neste contexto, coloca-se, por um lado, o problema de quais são os limites estritos da vida embrionária extrauterina, por outro, há que definir quais os critérios que marcam o início da vida humana propriamente dita (envolvida aí, a questão da fecundação in vitro e a procriação assistida). Da mesma forma, segue sendo discutida a questão de quais os critérios para definir a ocorrência precisa da morte, determinando o final do ciclo vital, típica hipótese em que, a despeito de algumas variações importantes, se está em face de limites nem sempre precisos, tendo em conta que até mesmo as ciências naturais se encontram marcadas por um certo grau de incerteza. De qualquer modo, a adoção de um ou de outro critério acaba sendo regulada no plano jurídico-constitucional, especialmente no que diz quando inicia a proteção da vida humana e quais os limites desta proteção.
Tomando-se, no plano do direito comparado, como referência a doutrina e jurisprudência da Alemanha, que, em termos gerais, reconhece, de há muito, a tutela constitucional da vida e da dignidade antes do nascimento,704 resulta evidente que não se pode reconhecer, simultaneamente, o
direito à vida como algo intrínseco ao ser humano e não dispensar a todos os seres humanos igual proteção, numa nítida menção à humanidade do embrião e, com ainda maior razão, à condição humana do nascituro. Tal entendimento, a despeito de importantes variações na doutrina, tem sido majoritariamente consagrado na doutrina brasileira, que igualmente assegura uma tutela constitucional e jusfundamental à vida não nascida (intrauterina), mas também reconhece, em termos gerais, uma (ainda que diferenciada, a depender do autor) proteção à vida embrionária extrauterina.705 Já no que diz com o reconhecimento – ao embrião e ao nascituro – da condição de pessoa, para efeitos do regulado pelo Código Civil Brasileiro (art. 2º), a situação já se revela diversa, não faltando quem, a despeito de reconhecer uma tutela constitucional da vida nesta fase, recusa a personalidade jurídica.706
Com efeito, especialmente a partir do julgamento da ADI n° 3510/DF (j. em 28 e 29.05.09), tendo na relatoria o Min. Carlos Britto, embora reconhecida, em termos gerais, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei n° 11.105/2005 impugnados pela Procuradoria-Geral da República, ou seja, chancelando, portanto, a possibilidade da utilização, para pesquisa, de células-tronco embrionárias (obtidas de embriões humanos produzidos mediante fertilização in vitro e não usados para efeitos do respectivo procedimento), a discussão a respeito da titularidade de direitos fundamentais (com destaque para o direito à vida e tutela da dignidade), por parte das células-tronco, do próprio embrião e da vida intrauterina em geral não resultou em uma doutrina suficientemente conclusiva e clara por parte do Supremo Tribunal Federal, visto que, a despeito da posição majoritária ter acompanhado o
relator, a questão da titularidade não chegou a ser abordada em todos os votos.
De qualquer modo, da acirrada controvérsia registrada entre as posições dos julgadores, vislumbra- se que, de acordo com o Ministro Carlos Britto, relator do Acórdão, a titularidade em si de direitos fundamentais (no caso, estava em causa o direito à vida e a dignidade da pessoa) – o que, ainda que não expressamente, acabou tendo o apoio da maioria dos Ministros – está reservada à pessoa, portanto, ao indivíduo nascido com vida. Dentre os votos vencidos, que, em boa parte, sustentaram a necessidade de uma série de restrições e controles em relação à proposta original da lei, destacam-se as posições do Ministro Eros Grau, de cujo voto se infere que, embora a dignidade e sua proteção preexistam ao nascimento com vida, tal proteção não alcança o embrião fora do útero, onde o processo de desenvolvimento vital encontra-se estagnado. Já o Min. Levandowski, mediante minuciosa análise do direito internacional e comparado, invocou, dentre outros fundamentos, os termos da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo artigo 4º/1, dispõe que a proteção da vida se dá desde a concepção, avançando com a proposição de uma dimensão objetiva dos direitos à vida e à saúde, assim como de uma dimensão coletiva de sua titularidade. Em geral, verifica-se que a despeito da divergência quanto a este ponto, a tendência é a do reconhecimento de uma proteção diferenciada da vida na fase intrauterina e mesmo embrionária, em relação à vida do indivíduo já nascido, assim como uma possível dissociação entre uma dignidade da pessoa e da dignidade da vida, questões que demandam, todavia, um amadurecimento do debate, que, aliás, deverá ser retomado em outros julgamentos já constantes da pauta do Supremo Tribunal Federal, como é o caso da discussão sobre a interrupção da gravidez em casos não previstos expressamente pela legislação. Assim, uma posição conclusiva a respeito do problema da titularidade de direitos fundamentais na fase anterior ao nascimento, está ainda por ser desenvolvida em especial na jurisprudência, mas também na doutrina brasileira.
Levando em conta, por outro lado, que tal discussão guarda conexão com inúmeros problemas teóricos e práticos, abrangendo desde a antiga discussão sobre as possibilidades e limites da interrupção da gravidez, até os diversos aspectos que envolvem as terapias gênicas e processos reprodutivos artificiais, aqui são indicados apenas os contornos da problemática, afirmando-se que tanto o nascituro quanto o embrião situado fora do útero, em virtude de sua vida e dignidade humana, são titulares de direitos fundamentais.
Já no outro extremo da vida, merecem atenção diversas hipóteses que envolvem a atribuição da titularidade de direitos fundamentais àqueles que se encontram, pelas mais diversas razões, em situações limítrofes, como é o caso da manutenção artificial da vida, da capacidade de ser titular de direitos (e de quais direitos) nos casos de demência e senilidade aguda, onde a falta de consciência até mesmo de eventuais violações da dignidade e da própria condição pessoal, acaba, tal qual em outras hipóteses, implicando a discussão a respeito de um direito a uma morte digna e, em termos gerais, guarda relação íntima com todo o debate em torno das diversas formas de eutanásia e suicídio assistido. O que se verifica, nessas hipóteses, é de que se trata mais de um problema vinculado à capacidade de exercício (pessoal ou por terceiros), bem como de uma questão relativa à possibilidade de limitação de direitos nessas circunstâncias. Da mesma forma, relevante a discussão sobre a existência, ou não, de deveres de proteção e de qual a sua dimensão. Assim, as controvérsias vinculadas aos direitos fundamentais nas circunstâncias referidas (ou outras similares), não são propriamente, pelo menos em termos gerais, um problema de titularidade de direitos, mas sim dos limites e possibilidades da proteção de determinados direitos. De qualquer modo, não é aqui que tais questões serão desenvolvidas, remetendo-se aqui à relativamente farte e qualificada literatura
existente.707
Outra hipótese especial a ser brevemente analisada diz com a possível titularidade post mortem dos direitos fundamentais, especialmente considerando os efeitos daí decorrentes, sejam individuais ou patrimoniais, inclusive quanto aos reflexos em universalidades de direito, como é o caso da sucessão. No direito constitucional comparado, sempre volta a ser mencionada a assim designada sentença Mefisto do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,708 onde se estabeleceu que a obrigação por
parte do Estado de tutelar a dignidade da pessoa humana (assim como os direitos de personalidade que lhe são inerentes) não cessa com a morte. Neste contexto, situam-se, por exemplo, os direitos ao bom nome, à privacidade, à honra, bem como o dever (e direito) de respeito ao cadáver, o direito a um funeral condigno,709 assim como a discussão sobre a possibilidade de disposição de órgãos, entre
outros. É certo que a própria definição de quando ocorre o evento morte, pressuposto lógico para eventual reconhecimento da titularidade de direitos fundamentais nesta fase, segue sendo objeto de discussão em diversas áreas do conhecimento, inclusive no campo do Direito (basta apontar para questões ligadas ao transplante de órgãos, interrupção do uso de equipamentos médicos, determinação da abertura da sucessão, entre tantas outras), não sendo, todavia, objeto de atenção neste comentário.