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A Lei Maria da Penha, art.9º, § 2º, II, utilizou o termo “manutenção” do vínculo trabalhista, sem atentar para o fato de que no Direito do Trabalho referido termo possui três sentidos diferentes e com efeitos diversos no contrato de trabalho: interrupção, suspensão e estabilidade.

Primeiramente, cabe esclarecer que não se trata de uma hipótese de estabilidade, “vez que esta é uma garantia do emprego que se faz presente em determinadas situações, pressupondo o exercício efetivo da atividade laboral pelo trabalhador estável, o que não se coaduna com o disposto na norma”. (VIEIRA; 2009; p.03).

Ao que parece esta manutenção do vínculo trabalhista não se ajusta à hipó- tese de estabilidade, considerando que as hipóteses de estabilidades lista- das na legislação o empregado estável não deixa de executar a sua ativida- de laboral como, por exemplo, a gestante e o cipeiro, estando assegurada a manutenção de contrato de trabalho por se tratar de garantia de emprego, hipótese de resistência ao direito potestativo do empregador de romper livre e espontaneamente a relação empregatícia. (CARVALHO; 2014; p.171). Esclarece Eduardo Câmara (2007; p.02) que a estabilidade no emprego pode ser de imediato afastada em virtude da interpretação literal da norma, uma vez que a manutenção do vínculo trabalhista significa apenas manter o vínculo durante o afastamento da empregada pelo prazo máximo de seis meses, não significando ga- rantia ou estabilidade no emprego após o retorno, mas manutenção durante o perío- do de afastamento.

Assim, não temos um caso de estabilidade definitiva, mas apenas de im- possibilidade de término da relação de emprego, por despedida sem justa causa, enquanto a prestação de serviços estiver suspensa.

Como não há menção à estabilidade após o retorno da vítima ao trabalho, deve-se entender que a norma objetivou conservar o contrato de trabalho apenas durante o período de aplicação da medida, tendo o empregador obrigação de manter o vínculo de trabalho somente enquanto a trabalhadora estiver afastada.

O referido entendimento é fortalecido com a comparação entre o texto do art.9º, §2º, II hoje vigente e a sua redação original, mantida até a aprovação no Plenário da Câmara dos Deputados.

O texto legal em vigor desde 2006 estabelece: Art. 9o _(...)

§ 2o _{O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e} familiar, para preservar sua integridade física e psicológica: (...)

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses. (grifou-se).

A redação constante do Projeto de Lei previa: Art. 9º (...)

§ 2º O juiz assegurará à mulher vítima de violência doméstica e familiar, pa- ra preservar sua integridade física e psicológica: (...)

II – estabilidade, por prazo de 6 (seis) meses, por motivo de afastamento do emprego. (grifou-se).

No inciso II do § 2º, portanto, o termo “estabilidade” foi substituído pela expressão “manutenção do vínculo trabalhista”, ressaltando o verdadeiro sentido da lei e evitando o ônus financeiro que o uso do primeiro termo acarretaria.

Restando claro não se tratar de uma hipótese de estabilidade, cabe averi- guar em quais dos dois outros institutos a previsão da Lei Maria da Penha se encai- xa: interrupção ou suspensão do contrato de trabalho.

Mais problemática será a questão alusiva à manutenção do vínculo empre- gatício que, por certo, dará azo a infindáveis discussões. [...] Questão a ser levantada será se durante o período de afastamento do local de trabalho, à garantia de manutenção do vínculo empregatício corresponde a permanên- cia da percepção de salários. Para resolver este dilema, deve-se investigar a natureza jurídica da paralisação. No Direito do Trabalho existem duas formas de paralisação da prestação de serviços: a suspensão e a interrup- ção do contrato de trabalho. [...] Dentro desses dois institutos, a hipótese da Lei 11.340/06 deve ser enquadrada, já que menciona o "afastamento do lo- cal de trabalho", deixando claro que não haveria a prestação dos serviços. (PORTO; 2011; p.31).

Explicitam Waldeny Pereira Filho e Humberto Lima de Lucena Filho (2013; p.220) que essa problemática carece de experimentação jurídica e processu- al, não chegando a produzir uma discursão mais profunda na jurisprudência traba- lhista.

O principal motivo seria a pequena incidência de casos na Justiça do Tra- balho, não se tendo conhecimento de decisões monocráticas que estabelecessem relação com o tema específico. Em razão disso, abre-se um universo de possibilida- des de prováveis soluções aplicáveis à demanda.

O tema não tem sido ainda debatido, com minúcia, na jurisprudência traba- lhista, em decorrência da presença de poucos casos sedimentados na Jus- tiça do Trabalho. A falta de suficiente experimentação jurídica e processual no segmento trabalhista a respeito dessa lide, conduz à necessidade de busca dos elementos pertinentes para o respectivo enquadramento nos dois tipos jurídicos contrapostos. (DELGADO; 2014; p.1142).

Por se tratar de lei recente, não há jurisprudência sobre esta situação, vis- to que os tribunais, com seus entendimentos alvissareiros, não tiveram oportunidade de exarar suas teses sobre o tema em foco. (KEHL; 2015; p.84).

Nesse cenário, “os sindicatos podem assumir um papel importante neste momento buscando assegurar o direito da trabalhadora celetista, por ocasião dos acordos coletivos, incluindo sua garantia na pauta de reivindicações. (CFEMEA; 2007; p.30).

Esclarecem Waldeny Pereira Filho e Humberto Lima de Lucena Filho (2013; p.231) que os acórdãos firmados nos dissídios coletivos de trabalho diver- gem. O entendimento majoritário dos magistrados é firmado no sentido de que essa matéria depende de negociação coletiva de trabalho.

O aludido posicionamento se harmoniza com o entendimento adotado pe- la jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que impõe a exigência de acordo mútuo para a concessão do afastamento judicial. Esse requisito, entretanto, limita os direitos das mulheres e coloca em dúvida a efetividade da norma na seara laboral.

A interpretação dos dispositivos da Lei Maria da Penha nas ações de dissí- dios coletivos da Justiça do Trabalho, apresenta resultados estritamente pa- liativos. Não somente pelo vetor condicionante, que impede o acordo coleti- vo de sobrepor ou contrariar a própria lei em análise, como também pela li- mitação da extensão dos benefícios ao gênero feminino. Como se sabe, o exercício do poder normativo cria deveres e obrigações para as partes, lo- go, os efeitos da sentença normativa têm força de lei. No entanto, os bene- fícios instituídos no acordo coletivo ficam confinados a uma única e deter- minada categoria profissional, circunscrita dentro do universo social. Com efeito, essa situação torna o problema mais constrangedor, porque segrega e tolhe os direitos adquiridos, em meio a tantas outras trabalhadoras vítimas de violência doméstica, simplesmente por não pertencerem àquela catego- ria profissional não abrangida pela representação sindical. É desumano ne- gar assistência a quem mais necessita de proteção. Ainda mais grave, é deixar essa extrema abrangência de massa humana ser excluída da tutela especial do Estado por ausência de acordo na negociação coletiva de traba- lho. Portanto, é necessária à atuação dos movimentos sociais para fazer va- ler os seus direitos, ante a realidade preexistente que compromete as víti- mas de violência doméstica e familiar. (PEREIRA e LUCENA; 2013; p.234).

Na doutrina não existe consenso quanto à interpretação do afastamento legalmente previsto. A tese majoritária defende a aplicação do instituto da suspen- são; a outra, o da interrupção do contrato de trabalho.

Ambos os institutos possuem natureza jurídica peculiar, provocando im- plicações patrimoniais distintas, tanto para a obreira quanto para o empregador, o que provoca controvérsias sobre o enquadramento correto.

Para aqueles que advogam a tese da interrupção, esclarece Maria Fer- nanda Souza Carvalho (2014; p.175), a obreira agredida não é responsável pela concessão do afastamento, não devendo ser penalizada pela sustação da percep- ção de seu salário, que pode ser o único meio de subsistência da empregada.

Além disso, aplicada referida medida protetiva, a mulher poderá ter que se refugiar em outro local distante de sua residência, vendo-se desprovida de qual- quer meio de subsistência. Retirar o seu salário poderia agravar a lesão à sua digni- dade e aos seus direitos fundamentais individuais e sociais que sofrera.

Em favor do enquadramento do afastamento judicial no rol das interrup- ções da prestação de serviços, aponta Maurício Godinho Delgado (2014; p.1142), existem argumentos importantes: que o silêncio da lei não teria necessária força ex- cludente, por ser próprio do sistema jurídico brasileiros a integração das normas; e que a natureza de regra de Seguridade Social do dispositivo legal não excluiria a responsabilidade do empregador, já que a sociedade como um todo participa do conjunto integrado de ações que compõem a seguridade.

Seguindo esse raciocínio, o afastamento do trabalho assegurado na Lei Maria da Penha só cumpriria seus objetivos primordiais caso enquadrado como hi- pótese de interrupção do contrato de trabalho, com a garantia de percepção dos di- reitos trabalhistas à empregada sob a tutela da lei.

Segundo essa corrente doutrinária, enquanto não perfeiçoada a lei, o pa- gamento do período de interrupção da prestação de serviços caberia ao emprega- dor.

Entre os que defendem se tratar de interrupção da prestação de serviços, Fredie Didier Jr. (DIDIER; 2010; p.04):

Quanto à manutenção do vínculo trabalhista por até seis meses, a questão que surge é a de saber se é garantido também, durante esse período, o pa- gamento de salário. Parece que o objetivo do legislador aí foi o de garantir à mulher não só o seu emprego, em caso de afastamento do local de traba-

lho, como também o seu sustento. Assim, de nada adiantaria garantir à mu- lher a possibilidade retornar ao seu emprego após o período de afastamen- to, sem que lhe fosse garantido, durante aquele período, a percepção de sa- lário, ainda que sem a contraprestação do serviço. Desse modo, parece que a melhor interpretação é aquela que permite ao juiz garantir não só a manu- tenção do vínculo trabalhista como também a do pagamento dos salários mensais, o que é plenamente justificável em razão de tratar-se de medida de exceção e de proteção à pessoa em situação de risco (muitas vezes, ali- ás, risco de morte). Não se pode deixar de reconhecer, porém, que esta é uma medida que precisa ser muito bem ponderada pelo magistrado, que deverá levar em conta também as repercussões econômicas que dela po- dem advir.

Na defesa de que caberia ao empregador manter o pagamento de salá- rios à trabalhadora vítima e, posteriormente, entrar com uma ação regressiva contra o responsável pela agressão ocasionando a incidência da previsão de afastamento do local de trabalho por até seis meses, Saraiana Estela Kehl (2015; p.78):

Em que pese não haja nada definido na doutrina e, muito menos, na juris- prudência [...], pode-se dizer que, se afastada a mulher vítima de violência doméstica do trabalho, deverá o agressor lhe prestar auxilio financeiro, pos- to que foi quem deu azo ao evento danoso. Entrementes, deve-se ter em mente que o agressor, na maioria das vezes, não tem como prestar esse auxílio, ou porque está preso ou porque a mulher é obrigada a se esconder deste. Então, deverá o empregador manter o pagamento do salário da mu- lher vítima de violência doméstica pelo período do afastamento. Torna-se viável, in casu, que o empregador ajuíze ação de regresso contra o agres- sor, para se ver ressarcido dos valores pagos à agredida. [...] Desta forma, com os conceitos acima nominados, é possível verificar que a interrupção do contrato de trabalho melhor se coaduna com a problemática da mulher vítima de violência doméstica.

Importantes ponderações surgem também, explica Maurício Godinho Delgado (2014; p.114), em favor do enquadramento do afastamento judicial do tra- balho no rol das suspensões contratuais: o silêncio da lei conduziria à incidência do princípio da legalidade (art. 5º, II, CF/88); a circunstância do aludido afastamento não se dar por qualquer culpa ou responsabilidade do empregador, não tendo rela- ção com o vínculo empregatício; e que a omissão legal quanto à responsabilidade do Estado, não transferiria para o empregador os encargos da medida protetiva.

Entre os que usam do princípio da legalidade para defender a hipótese de suspensão, não podendo se criar uma obrigação para o empregador sem previsão em lei, e que a ausência de previsão na Lei de Assistência Social do pagamento de salários pelo órgão previdenciário não impõe ao empregador referida responsabili- dade, Sérgio Pinto Martins (2012; p.373):

Entendo que os fins sodais da lei mostram a necessidade do afastamento da empregada por seis meses do trabalho, mas não o pagamento de salá- rios. O juiz não poderá criar obrigação de pagar salários na lei, sob pena de estar editando norma legal, pois só pode atuar como legislador negativo e não como legislador positivo. O inciso II do § 2º do art. 9º da Lei nº 11.340 não faz referenda a pagamento de salários [...]. Não há também disposições na Lei nº11.340 a respeito de contagem do tempo de serviço para fins de fe- rias, pagamento de 13º salário, incidência do FGTS e da contribuição previ- denciária. Como o legislador não fez distinção, o interprete não pode querer ver na lei determinação no sentido de mandar pagar salários. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). É o princípio da legalidade. Se não existe previsão na lei a respeito de pagamento de salario da empregada afastada por seis me- ses em razão de violência doméstica, não há obrigação do empregador de pagá-lo. [...] Se não há obrigação de pagar salários, é período de suspen- são dos efeitos do contrato de trabalho. Mostra o art. 9º da Lei nº 11.340 uma politica publica de proteção à mulher. Não prevê obrigação de o em- pregador remunerar o empregado. Lei de Assistência Social poderá deter- minar o pagamento dos salários da empregada pelo INSS. Enquanto isso não ocorre, o empregador não tem obrigação de pagar os salários da mu- lher, nem contar o tempo de serviço. O objetivo da norma é não rescindir o contrato de trabalho. É mantê-lo. A questão não é de manter o vinculo de emprego depois dos seis meses, mas de o contrato de trabalho não poder ser rescindido nos seis meses de afastamento. É espécie de garantia de emprego, de modo que o contrato de trabalho não pode ser rescindido du- rante o período de afastamento.

Para Vólia Bomfim Cassar (2014; p.884), nem todas as faltas permitidas pela lei obrigam o empregador ao respectivo pagamento, uma vez que o trabalho é a prestação e o salário a contraprestação.

Logo, não havendo trabalho, presume-se que o salário não é devido. Apenas haverá contraprestação mesmo na inocorrência de trabalho quando o legis- lador for expresso a esse respeito.

Desta forma, quando a Lei Maria da Penha autoriza a trabalhadora vítima da violência doméstica a faltar até seis meses ao trabalho, mas nada diz quanto ao pagamento de sua remuneração durante este período, entende-se que mesmo sen- do justa a falta, o que impede sua punição pelo empregador, os salários serão inde- vidos.

No mesmo sentido, Pedro Rui da Fontoura Porto (2011; p.32) esclarece que a omissão legal implica na hipótese de suspensão do contrato de trabalho, não devendo haver contagem do tempo de serviço, pagamento de salários, FGTS e nem recolhimento de contribuições para o INSS.

A intenção do legislador teria sido possibilitar que a mulher se retire da lo- calidade por um tempo garantido sua fonte de subsistência quando retornar. Além

disso, onerar exclusivamente o empregador com mais esta garantia de vínculo signi- ficaria criar obliquamente uma causa de discriminação contra a mulher no trabalho.

Para grande parte dos que entendem que a medida de afastamento tem natureza jurídica de suspensão, diante da falta de responsabilidade do empregador pelo pagamento de salários, recairia sobre o Estado, mais especificamente, sobre o sistema de Seguridade Social garantir a subsistência da mulher vítima de violência doméstica e familiar enquanto se encontrar afastada de seu local de trabalho. O re- ferido entendimento é o que parece mais razoável.

Dentre esses autores, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (2014; p. 80), seguidos por Maria Berenice Dias13, para quem haveria suspensão do contrato de trabalho, mantendo o vínculo empregatício da mulher vítima de violência, mas sem pagamento de salário por parte do empregador, mas sim do órgão previ- denciário:

A solução que nos parece mais adequada seria de suspensão do contrato de trabalho, na qual a mulher teria mantido o seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, na licença da gestante (art. 392 da CLT) ou na ausência do empregado por doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia (art. 476 da CLT e art. 75, §3º, do Regulamento de Benefícios da Previ- dência Social – Dec. 3.048/99, de 06.05.1999). Nesses casos, quem paga pelo período de afastamento da gestante ou o auxílio-doença do empregado é a Previdência, não gerando nenhum ônus para o empregador.

Também nesse sentido Eduardo Câmara (2007; p.03) defende a criação de um auxílio pecuniário a ser pago pelo INSS ou com recursos do FAT, a exemplo do seguro-desemprego, possuindo caráter assistencial, uma vez que lesaria o prin- cípio protetivo a manutenção apenas do vínculo de emprego sem garantias acessó- rias que assegurem algum conforto à mulher vítima de violência.

Caberia ao Estado assegurar e conceder os benefícios assistenciais e de saúde para a situação enfocada, até mesmo para evitar a discriminação contra a mulher no mercado de trabalho ao se impor mais um ônus ao empregador.

Diante disso, necessário se faz discutir como se daria essa responsabili- zação do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) pela manutenção da traba- lhadora durante a aplicação da medida prevista no art. 9º da Lei Maria da Penha, sempre atentando para a necessidade de uma regulamentação detalhada.

13DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de

4.3 O ART. 9º, § 2º, II, DA LEI MARIA DA PENHA COMO REGRA DE SEGURI-