Restou demonstrado, no capítulo 5 deste trabalho, que as Recomendações do Grupo de Ação Financeira são um tipo de hard law. Os fundamentos dessa inserção são a força e a rapidez necessárias para o combate à criminalidade organizada. Esses são também os fundamentos de sua efetividade. Mormente em se tratando de crimes que têm o objetivo de adquirir vultosas quantias para a prática de outros crimes, (por isso dos aspectos econômicos envolvidos nas Recomendações) é necessário revestir os órgãos de combate a tais crimes de um poder altamente competente. Um outro aspecto econômico consiste nas grandes somas que os Estados economizam ou recuperam com o combate à criminalidade organizada, compensando-se, deste modo, os gastos despendidos.
Mesmo assim, deve ser ressaltado que a “imposição” das Recomendações do Grupo de Ação Financeira aos países que não as assinaram constitui uma evidente invasão à sua soberania.
Ao criticar Umberto Campagnolo para quem a soberania do Estado é ‘autoridade absoluta em relação aos seus sujeitos’ ou como ‘verdadeira onipotência’, Kelsen ressalva: “Aqui se observa uma certa contradição, porque uma autoridade não pode ser absoluta se o é somente em relação a certos sujeitos, como acontece para a autoridade do Estado e para sua soberania, que étal somente com relação aos próprios súditos. Nem se pode falar de ‘onipotência’ se o poder do Estado limita-se
somente aos próprios súditos, sem estender aos súditos de outros Estados”. (KELSEN apud LOSANO, 2002, p. 121-122).
Stricto Sensu jamais existiu soberania em termos absolutos, isto é, aquela que exerce ilimitados poderes, sem quaisquer restrições. No antigo Império Romano, havia os povos bárbaros que não se curvavam à autoridade romana, não havendo que se falar em absolutismo. Durante a Idade Média, mesmo dentro dos territórios dos países independentes, o poder do monarca convivia com a autoridade eclesiástica e com a Lex Mercatoria. Portanto, ao lado do oficial têm coexistido poderes detentores dos latifundiários, como ocorreu no Brasil em relação aos senhores de engenho e os barões do café. Hodiernamente, o poder estatal convive com o das máfias e de outras organizações criminosas que infestam a comunidade internacional, e que movimentam mais dinheiro que muitos países. Também não se pode olvidar que muitas empresas transnacionais têm um faturamento bruto, anual, maior que muitos países.
Naím (2006, p. 259-260) lembra que “o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial impõem constantemente duras condições de política econômica aos países que dependem deles para suporte financeiro, violando, assim a sua soberania”. Continua esse autor asseverando que “A soberania nunca foi absoluta” e que: “No futuro, mesmo que o Estado ainda possa estar conosco por um longo período, sua capacidade de fazer face às expectativas tradicionais no que se refere à soberania nacional provavelmente continuará a minguar”. E arremata: “É por isso que precisamos de novas formas de pensar a soberania”.
O declínio da soberania de países periféricos no cenário internacional é apontado por Palmeira (2002, p. 69) em razão de terem sido “impelidos a admitir planos de reformas econômicas gerados por corpos técnicos estranhos as suas administrações”. Essa é outra alusão às imposições do FMI e do Banco Mundial, os quais passaram a exigir de muitos países, inclusive do Brasil, medidas de processamento de ajuste fiscal.
O conceito de soberania como o poder supremo exercido em determinada base geográfica interessa hoje principalmente aos senhores do crime organizado. Essa assertiva é referendada também por Naím (2006, p. 14) segundo o qual “As fronteiras nacionais são uma dádiva para os criminosos e um obstáculo para as agências da lei. As fronteiras criam oportunidade de lucro para as redes de contrabando e enfraquecem os Estados-nações ao limitar sua capacidade de reprimir as investidas das redes globais que agridem suas economias, corrompem seus políticos e minam suas
instituições”. Não é sem fundamento que o aludido autor afirma que “o produto mais lucrativo” de paraísos fiscais a exemplo de Seychelles, Niue ou Tuvalu “é seu reconhecimento internacional como território independente: sua soberania”. (NAÍM, 2006, p. 135).
9.4 Proposta de solução do conflito entre a natureza coercitiva das Recomendações do GAFI e a soberania dos Estados não-cooperativos
Como se mencionou em capítulos pretéritos, enquanto o GAFI pretende que suas Recomendações sejam aceitas e cumpridas por todos os países, sem exceção, por outro lado, pode haver, em tese, países que não pretendem praticar o disposto naquelas Recomendações. Dessa forma, restou evidente a existência de conflito entre a natureza coercitiva das Recomendações do GAFI e a soberania dos Estados não-cooperativos.
Para dirimir tal conflito evoca-se a teoria kelseniana da soberania. O conceito de soberania de Kelsen já estava desenhado na primeira edição de sua Teoria pura do direito, publicada em 1934 e conservada na segunda edição de 1960. Ao discorrer sobre a soberania Kelsen (2003, p. 377) destacou que:
Assim, o Estado aparece como determinado pelo Direito internacional na sua existência jurídica em todas as direções, quer dizer, como uma ordem jurídica delegada pelo Direito internacional, tanto na sua validade como na sua esfera de validade. Somente a ordem jurídica internacional, e não qualquer ordem jurídica estadual, é soberana. Se as ordens jurídicas estaduais ou as comunidades jurídicas por elas constituídas, os Estados, são designadas como ‘soberanas’, isso significa simplesmente que elas apenas se encontram subordinadas à ordem jurídica internacional, que elas são jurídico- internacionalmente imediatas. (Negritou-se).
Mais à frente leciona o mestre austríaco (2003, p. 377):
Se partirmos do Direito internacional como uma ordem jurídica válida, o conceito de Estado não pode ser definido sem referência ao Direito internacional. Visto desta posição, ele é uma ordem jurídica parcial, imediata em face do Direito internacional, relativamente centralizada, com um domínio de validade territorial e temporal jurídico- internacionalmente limitado e, relativamente à esfera de validade material, com uma pretensão à totalidade (Totalitätsanspruch) apenas limitada pela reserva do Direito internacional.
O Brasil foi atingido por esse conceito de soberania. Beviláqua (1939, p. 61) ensinava que “a theoria da soberania tem soffrido, neste últimos tempos, uma crítica percuciente e tenaz, da qual resultou o que Posada chama de uma crise conceitual. Não é realmente possível conceber mais a soberania como um poder sem limites. O exercício da soberania pelo Estado encontra limites internos e externos”.
Essa limitação externa percebida por Bevilaquoa foi sugerida por Kelsen (2003, p. 376) nos seguintes termos: “Os Estados singulares conservam, é verdade, mesmo sob o Direito internacional, a sua competência fundamental para normar tudo; no entanto, apenas mantém esta competência na medida em que o Direito internacional não se aposse de uma matéria e, assim, a subtraia a uma livre regulamentação por parte da ordem jurídica estadual”. (Sem destaque no original).
Essa “limitação externa não voluntária” é ilustrada por Madruga (2003, p. 54) ao citar Lord Millet, da Casa dos Lordes, “no julgamento do caso Holland v. Lampen-Wolfe, ocorrido em 20 de julho de 2000”:
State immunity, as I have explaned, is a creature of customary international low and derives from the equality of sovereign states. It is not a self-imposed restriction on the jurisdiction of its courts which the United Kingdom has chosen to adopt. It is a limitation imposed from without upon the sovereignty of the United Kingdom itself.
The immunity in question in the present case belongs to the United States. The United States has not waived its immunity. It is not a party to the Convention. The Convention derives its binding force from the consent of the contracting states. The United Kingdom cannot, by its own act of the United States, obtain a power of adjudication over the United States which international law denies it.21
Madruga (2003, p. 65) segue esse mesmo entendimento ao ressaltar que “soberania é uma garantia de natureza jurídica que o direito internacional confere aos Estados, em vista de sua personalidade jurídica internacional, e que lhes permite autonomia e independência amplas, mas
21 A imunidade estatal, como eu tenho explicado, é um instrumento do direito internacional costumeiro e deriva da
igualdade da soberania dos Estados. Isso não é uma restrição auto-imposta de jurisdição de tribunais que o Reino Unido tem escolhido adotar. É uma limitação imposta de fora sobre a própria soberania do Reino Unido.
A imunidade, em questão no presente caso, diz respeito aos Estados Unidos. Os Estados Unidos não têm renunciado a essa imunidade. Isso não faz parte da Convenção. A Convenção deriva de uma força obrigatória oriunda de contrato consensual estatal. O Reino Unido não pode, por lei dos Estados Unidos, obter um poder de adjudicação acima dos Estados Unidos que o direito internacional repudia. (Tradução do autor. Com grifos na citação).
limitadas”. Madruga (2003, p. 65) menciona Nguyen Quoc Dinh ao aludir que a soberania exprime “a submissão do Estado ao direito internacional e a sua liberdade de decisão”.
Ziegler (2003, p. 255) cita Hans Jürgen Fätkinhäuer segundo qual “Os senhores do crime organizado são hoje em dia os únicos autênticos cosmopolitas. [...] São os cidadãos do mundo”.22
Naím (2006, p. 242) lembra que a FATF (GAFI), a União Européia e outros grupos “limitam em certa extensão o exercício da soberania dos países-membros no que diz respeito a um determinado conjunto de questões”.
Esse mesmo autor (2006, p. 260) sugere que “a soberania nacional, a segurança e o bem- estar público muito provavelmente estarão mais garantidos pela íntima colaboração do governo com outras nações aliadas na luta contra os traficantes ilícitos do que pelas insistentes tentativas de vedar fronteiras gotejantes com ferramentas que não funcionam”.
Destaca o mesmo autor (p. 260-261) que “Fechar as fronteiras’ é certamente sedutor para sentimentos patrióticos e para a tendência humana à construção de fossos e muros de proteção. Porém, quando as ameaças viajam por meio de fibras ópticas, ou quando encontrar uma rota para atravessar um carregamento através das fronteiras proporciona uma riqueza inimaginável ou a chance de uma vida melhor, a sabedoria de se apegar demais a medidas de segurança unilaterais é altamente questionável”.
Ante o exposto, é de ver que o conceito de soberania absoluta, ou quase absoluta, só interessa à criminalidade internacional organizada.
22 Afirmação de Hans Jürgen Fätkinhäuer, extraída de sua obra: Organisierte-Kriminalität-Bekämpfug und Rechtshilf,
Capítulo 10
UM BALANÇO DOS RESULTADOS DA IMPLEMENTAÇÃO DAS RECOMENDAÇÕES DO GRUPO DE AÇÃO FINANCEIRA - GAFI
Um balanço de resultados deve considerar não apenas os pontos positivos daquilo que está sendo avaliado, mas também, os negativos. Nesta avaliação, inicia-se fazendo um levantamento dos últimos.