Historicamente, a primeira tentativa consequente de normativização do direito penal deve-se à particular influência da Escola de Baden (sudoeste alemão). Cultiva-se aí uma filosofia dos valores (Wertphilosophie) oposta à anterior concepção clássica que impunha à ciência criminal uma consideração naturalística ou empírico-descritiva da respectiva realidade, em tudo assimilável à desenvolvida pelas ciências da natureza (positivismo científico).
Assim e de acordo com a nova corrente jusfilosófica34, tendo a cultura, por um lado, e o mundo naturalístico, por outro, estruturas distintas, a sua compreensão postula sistemas científicos de natureza diversa: ao saber empírico e classificatório- categorial das ciências do ser causal contrapõe-se o conhecimento teorético- ordenador da vida cultural, conhecimento este que, teleologicamente referido a sentidos ou valores, “‘converte’ (umfort) o material que lhe serve de substracto num
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De acordo com a “lei de Hume”, não se pode extrair um enunciado de “dever-ser” de um enunciado de “ser” sem a introdução de premissas intermédias valorativas. Também segundo os “normativistas” é um erro confundir os dois modos de observação - prescritivo e descritivo: o primeiro respeita a enunciados sobre o que deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer não); o segundo a acontecimentos que efectivamente se verificaram.
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Segue-se o raciocínio discursivo de CORREIA, Eduardo. A teoria do concurso em direito
novo mundo, num outro plano, o chamado reino da cultura, das significações, com as suas categorias e formas de pensamento próprias35”.
É neste “outro reino” que se inscreve o direito cuja particular ideologia resulta, pois, da afectação de valores ou sentidos jurídicos à particular realidade empírica que lhe serve de objecto. Dito de outro modo: o direito manifesta uma realidade ideograficamente construída a partir da “pré-científica” categorização das nossas “caóticas” vivências diárias.
Pergunta-se, agora: qual o pensamento jurídico que reflectirá melhor esta nova realidade “teleológico-jurídica” que faz com que o direito não pertença, a final e em exclusivo nem à esfera axiológica nem à naturalística? Diz-nos Eduardo Correia:
“Não é tanto um sistema lógico-cognitivo, uma sistemática de dedução e classificação, que repugna à estrutura do mundo jurídico e à natureza específica do mundo criminal: o que com ela é incompatível é uma sistemática que esqueça a estrutura teleológica do direito criminal, como seu objecto36”.
Ora, esse “programa” metodológico, não obstante a explícita referência a uma teleologia de sentidos ou valores, pode ser subscrito por uma corrente de pensamento estritamente formal como é o normativismo jurídico. Senão vejamos.
A relação dualista subjacente a todo o pensamento moderno opondo o sujeito cognoscente ao mundo que lhe serve de objecto37 não desaparece após Baden, acontecendo somente que surge um tertium genus (valores) que, apesar de obnubilar a linearidade daquela relação, não chega, porém, a subvertê-la. É dizer que esses valores não se subtraem à consideração teorética do sujeito cognoscente actuando à sua revelia, antes são por ele normativo-legalmente reconstituídos (“dessocializados”) convertendo-se, conceptualmente e no que respeita ao direito criminal, nos chamados bens jurídico-penais (individuais ou colectivos). Tendo substituído a antiga referência aos direitos individuais38, este novo paradigma axiológico acentua, assim, o carácter sistémico-social e legalista do sobredito
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CORREIA, Eduardo. A teoria do concurso em direito criminal. cit., p. 70. 36
CORREIA, Eduardo. A teoria do concurso em direito criminal. cit., p. 73. 37
Segundo o cartesianismo e mais tarde o kantismo, a ratio determina a condição de possibilidade do ente: i. é, através do acto de “re-presentação” protagonizado pelo sujeito cognoscente o ente adquire o carácter de “objecto”, sendo em termos dessa relação “sujeito / objecto” que se constitui a objectividade dos objectos ou a “cientificidade” do conhecimento.
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Segundo Feuerbach, o crime é a violação de um direito subjectivo do cidadão ou do próprio Estado.
direito39: o sistema teleológico entrecruza-se com um sistema construído a partir de pontos de vista formais, de tal sorte que os valores a que o Direito vai referido são, afinal, os positivados na lei (v.g., a vida que o direito penal tutela não evidencia em si um valor estritamente individual pré ou supra-positivo, sendo, sobretudo, a expressão do “bem” que ela abstracta e normativo-legalmente representa como condição vital da sociedade).
Na crítica que faz a este carácter gnoseológico-formal do Neokantismo40, Erich Kaufmann afirma que a atitude básica dessa corrente jusfilosófica é “uma fuga à multiplicidade infinita, opressiva e esmagadora da realidade, em face da qual só as construções conceptuais puramente abstractas, puramente formais e unidimensionais, das quais tudo o que é material e intuitivo tivesse sido erradicado, poderiam, como um último refúgio, oferecer um pouco de paz41”.
Em suma: a escola neo-clássica, em bom rigor, mais não faz do que “criticamente” conceitualizar – a partir da normativização imposta pela radical separação que opera entre as esferas do “ser” e “dever-ser” – as anteriores aquisições empírico-descritivas do pensamento naturalístico. Destarte, à mudança de perspectiva epistemológica (antes importam os factos naturais, agora os factos normativos) não corresponde, metodologicamente, uma alteração de paradigma, na medida em que o “neokantismo” obedece ainda a um modelo estritamente científico recondutível a uma análise objectivista e generalizadora da realidade que encontra no esquema silogístico a expressão máxima da sua racionalidade (Systemdenken)42.
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Sobre o bem jurídico e a evolução do respectivo conceito em direito penal, vide, por todos, ANDRADE, M. Costa. Consentimento e acordo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 51 e ss.
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A Escola de Baden inscreve-se no movimento filosófico e científico mais geral conhecido por “neokantismo”, que se iniciou na Alemanha de início da segunda metade do século XIX, tendo dominado o pensamento europeu até à primeira Guerra mundial.
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KAUFMANN, Erich. Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crítica da filosofia do Direito neokantiana). p. 98, apud LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução a partir da 6.ª edição alemã reformulada (1991) de José Lamego. 5.ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 139.
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O confronto entre Binding e Liszt a respeito do conceito de bem jurídico constitui um excelente exemplo da possível superação do dogma naturalístico por uma compreensão normativista do direito penal. Diz-nos Binding que “a norma constitui a única e definitiva fonte de revelação do bem jurídico”. Diferentemente, Liszt sustenta que é a realidade social que cria os interesses vitais do homem ou da colectividade, cabendo apenas à ordem jurídica reconhecê-los e protegê-los como bens jurídicos. É dizer que se para Binding os bens jurídicos são Rechtsgüter (bens-do-direito) exigidos pela racionalidade intrínseca da ordem jurídica, já para Liszt revelam-se antes como “interesses vitais, relações da vida, interesses juridicamente protegidos”. Interesses esses que existem, portanto, antes e independentemente da lei (cfr. ANDRADE, M. Costa. Consentimento e
Sendo este em traços muito breves o panorama científico-cultural em que se inscreve a corrente juspenalista em análise, parece-me adequado concluir como antecipáramos já que o pensamento jurídico que melhor lhe corresponde é o ditado por uma orientação de cariz lógico-teorético na perspectiva sistemático-conceitual e construtivista do normativismo jurídico. Isto mesmo nos assevera Cabral de Moncada43:
“O Neokantismo converteu o dogma da ‘positividade’ do direito, tão radicado já nas crenças e hábitos mentais do Positivismo naturalista, no dum ‘formalismo lógico’ ainda mais cerrado e completo. (...) Trocou a realidade por um magro esquema abstracto de silhuetas e contornos lógicos das coisas, mais abstracto que o de Hegel, como o cão da fábula trocou o pedaço de carne, que levava nos dentes, pela sua imagem reflectida na água. Leis formais do pensamento; valores formais da consciência; logicismo, cientismo, ética também só formal; tecnicismo; Estado e democracia formais; direito e jurisprudência reduzidos a montões de conceitos empilhados, sem vida e sem nervos – eis aí alguns dos traços mais marcantes da mentalidade do século, que não seria difícil concretizar, que o Neokantismo não pôde impedir, e que incontestavelmente predominaram, pelo menos até à primeira Guerra mundial”.
Sabe-se que o normativismo jurídico é o produto de diversos factores44, uns de índole cultural que nos remetem para o modo-de-ser textual do ius commune e para a razão moderna do Humanismo, outros, sobretudo, políticos: o movimento de codificação do Estado absoluto e o princípio da legalidade do Estado demo-liberal, ambos expressão da estadualização do direito mediante a sua identificação com a lei. Não admira, portanto, que esta corrente metodológica veja no legislador histórico – manifestação viva da “vontade geral” (que é a vontade racionalizada de
se o positivismo normativista de Binding, sendo que – de acordo com esta última corrente doutrinária – “é o legislador que seleciona no mundo das ‘pessoas, coisas e objectos’ aqueles que hão-de assumir a forma e o papel e beneficiar do estatuto de bem jurídico. E fá-lo sem outros limites que os impostos pelas leis da lógica ou decorrentes dos seus próprios, e insindicáveis, critérios” (ibidem, p. 73).
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MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado – Vol. I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2006 (reimpressão), pp. 330 e ss. (1955)
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Segue-se de perto NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito (lições proferidas no ano lectivo de
todos) – a única fonte legítima do direito imposto e posto à consideração da ciência jurídica.
Consequentemente, o legislador disporá de uma ampla e insindicável margem de conformação e determinação normativas. Todavia, no que respeita em particular ao direito penal essa margem estaria de algum modo condicionada pela especial estrutura causal do comportamento humano (legado do positivismo naturalista). Em todo o caso, a normativa juridicidade que, abstracta e formalmente, se oferece na legislação penal é ela própria, em virtude da sua imanente racionalidade intencionalmente auto-suficiente e objectivo-problematicamente esgotante, o único domínio possível da dogmática juspenal: extensivamente limitada à legalidade assim pressuposta, àquela dogmática caberia tão somente conferir ao direito posto (positivado) a máxima transparência racional mediante um “sistema de corpos jurídicos” indutivamente construído. Sendo certo que tais “corpos” se nos oferecem em dois degraus inseparáveis45: por um lado, os complexos de normas que designamos por “institutos jurídicos” em virtude de disciplinarem matérias que se diferenciam das restantes por uma certa afinidade intrínseca, sendo, portanto, susceptíveis de uma objectivação conceptualizável (v.g., comparticipação criminosa); por outro, os conceitos stricto sensu que, colocando entre parênteses o sentido prático-normativo da norma enquanto tal, nos permitem apreendê-la como simples proposição lógica (Rechtssatz):
“A norma seria uma certa forma de enunciar uma intenção normativa (prático-normativa) graças à qual poderia abstrair-se na norma dessa intenção prático-normativa, que foi a sua causa ou o seu fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciação lógica, tão-só no seu conteúdo lógico-apofanticamente enunciado46” (v.g., autoria).
Dir-se-á, portanto e em conclusão, que de acordo com esta postura metodológica da Escola de Baden o contributo decisivo para a formulação dos conceitos em direito penal (concretamente, o de autoria) é dado pelo legislador, na medida em que a conceitualização serve apenas para “desvendar” mediante uma abstracção indutivamente construída o conteúdo prévia e legalmente prescrito (carácter meramente “reprodutivo” da ciência juspenal).
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Assim, NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito. cit., pp. 94 e ss. 46