Assiste-se mais recentemente a uma exacerbação das exigências sistémico- sociais daí derivando uma normativização totalizante que incluirá a própria dogmática do direito penal:
“O mundo normativo constitui um sistema próprio que, especialmente, não é idêntico ao mundo ordenado em função das apetências individuais, e decide autonomamente quais os mecanismos no mundo dos sentidos que são relevantes para o mundo normativo e qual o significado que devem aí assumir. Este desenvolvimento dos conceitos jurídicos a partir do seu carácter normativo corresponde à ideia da normativização (...)47”.
É certo que o normativismo jurídico impusera já ao direito no seu todo uma mesma e única dimensão: “Se o pensar e decidir jurídicos vinham a reduzir-se, em último termo, à cognitiva determinação da realidade mediante uma certa conceitualização – aquela conceitualização que o direito já em si oferecia -, também o direito se revelava afinal tão gnoseologicamente conceitual como a ciência dele48”. Mas, agora, pretende-se ir mais longe, afirmando uma paridade, não apenas gnoseologicamente conceitual, mas pratico-normativamente funcional entre o direito penal e a respectiva dogmática: tudo é consequência de uma lógica de auto- conservação do sistema social, de tal sorte que as regras de imputação que o caracterizam, assim como os conceitos cujo conteúdo essas regras reconstrutivamente determinam, apenas encontram os seus limites na “constituição” ou “auto-compreensão” do respectivo modelo social (“monismo normativista”)49. Diz-nos Silva Sánchez: “Em Jakobs, (...) as categorias do sistema surgem, primeiramente, funcionalizadas de acordo com a perspectiva dos fins do Direito
47
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid: Civitas
Ediciones, 2003, pp. 17 e s. 48
NEVES, A. Castanheira. Teoria do Direito. cit., p. 99. 49
Assim, v.g., à concepção normativa do conceito de culpa – que nos remete, entre outras realidades, para um ideia de exigibilidade de comportamento conforme ao Direito – Jakobs contrapõe uma concepção, funcionalmente, determinada, em conformidade com a qual o conteúdo da culpa depende da concreta estrutura da respectiva sociedade: “O que é a culpa em sentido geral só se pode definir esquematicamente; as concretizações apenas são possíveis por referência a um sistema social suficientemente determinado. Todavia, mesmo dentro de um sistema exacto, o conteúdo da culpa estará mais ou menos definido consoante o esteja o fim da pena” (citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Derecho Penal (Parte General): Fundamentos y teoria de
la imputación. Tradução de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2.ª
penal; e estes, por sua vez, aparecem monopolizados por uma prevenção de integração, entendida esta segundo um critério estritamente funcional-sistémico50”.
Não cabendo na economia deste estudo descrever as diversas manifestações dessa assunção alargada da normatividade juspenal - que assenta na “plena des- subjectivização da pessoa51” vendo-a somente como “destinatária de expectativas normativas, (...) unidade ideal de direitos e deveres que são administrados por intermédio de um corpo consciente52” -, interessa-nos, todavia, determinar à luz do pensamento jurídico que melhor reflecte esta nova postura metodológica (o chamado “funcionalismo sistémico” de Luhmann53) a posição relativa do legislador e do doutrinador na construção da rede conceitual que interessa ao direito penal.
Assim e como resulta já do que dissemos antes, a doutrina jakobiana desdobra-se, fundamentalmente, em duas vertentes, a saber:
1) estruturação sistémico-normativa da realidade empírica ou natural (“a par do sistema da natureza, determinado por leis causais, surge o sistema criado ‘com intenção prática’ e configurado por leis de dever-ser54”), compreendendo essa estruturação os seguintes contextos jurídicos consolidados: “por um lado, aquele contexto de acordo com o qual ao direito geral a uma organização livre corresponde o dever de não lesar outrem no decurso de tal organização e, por outro, o contexto entre um status especial e deveres (e direitos) especiais55”. O mundo
50
Citado em português a partir de SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites”, em SILVA SÁNCHEZ, J. Maria (ed.).
Política criminal y nuevo derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin). Barcelona: José María
Bosh Editor, 1997, p. 25. 51
Assim, ANDRADE, M. Costa. Consentimento e acordo em direito penal. cit., p. 113. 52
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. cit., pp. 20 e s.
53
Assim, NEVES, A. Castanheira. Apontamentos complementares de teoria do direito (sumários e
textos). Coimbra: versão em fascículos, p. 52; ANDRADE, M. Costa. Consentimento e acordo em direito penal. cit., p. 109, esclarecendo mais adiante: “A já referida des-subjectivação da pessoa tem
como reverso a acentuação da subjectivação do sistema social, que se mostra através do ordenamento normativo positivado. O que equivale a afirmar o primado, se não mesmo a exclusividade, da relevância sistémico-social na compreensão da ilicitude penal” (ibidem, pp. 115 e s.).
54
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. cit., p. 17.
55
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. cit., p. 101. Resulta paradigmático este exemplo que o próprio Jakobs extrai da
Bíblia: “De acordo com a primeira ilustração que há de o homicídio – o fraticídio praticada por Caim, o agricultor sedentário, na pessoa de Abel, o pastor nómada – trata-se de um assassínio porque ambos, autor e vítima, estavam adstritos a uma ordem criada por Deus que os obrigava a respeitarem-se mutuamente. Todavia, no Antigo Testamento abundam os relatos de extermínio de outras tribos cometidos pelos israelistas, como, por exemplo, os cananeus, Js 11, 6-11 – uma vez que, não fazendo estas outras tribos sacrifícios ao Deus único, Ele tinha-as posto, não obstante serem suas criaturas, ‘nas mãos de Israel’, Js 11, 8: isto é, tinha-as despersonalizado” (ibidem, p. 32).
normativo constitui, destarte, um sistema próprio e autónomo, cabendo-lhe “codificar” em leis de “dever-ser” as informações, comunicações, etc. vindas do exterior;
2) “transcendentalismo normativista”56 da ciência jurídica, em virtude do qual a dogmática juspenal se converte em muito mais que a simples determinação cognitiva e lógico-conceitual de um direito, abstractamente, positivado na lei. Efectivamente, caberá, agora, à doutrina assegurar (“reforçar”) a identidade/diferenciação do sistema jurídico mediante a recompreensão e refundamentação da sua estrita normatividade legal. Trata-se, portanto, de uma “desmaterialização” levada ao extremo, em cumprimento do programa de “renormativização dos conceitos” anunciado por Jakobs logo no Prólogo da 1ª edição do seu “Tratado de Direito Penal”: “Se se parte da função do Direito penal e não da essência (ou das estruturas) dos objectos da Dogmática penal, tal conduzir- nos-á a uma (re)normativização dos conceitos57”. Em todo o caso, se, por um lado, “o Direito gera por si o contexto normativo; sobretudo, este não é pré-determinado pela natureza” (ideia de normativização), por outro, “pretendendo-se que o Direito mantenha a sua capacidade de conexão com a vida cotidiana, não poderá ele contrariar radicalmente as constatações diárias consolidadas58”.
Parece-nos, pois, que, nesta última modalidade de normativismo jurídico (que, segundo Costa Andrade, se traduz no “mais acabado positivismo normativista59”), a função determinante no que respeita à fixação do conteúdo dos conceitos pré-figurados na lei pertence à doutrina, não ao legislador. E isto vale, de
56
Assim, ANDRADE, M. Costa. Consentimento e acordo em direito penal. cit., p. 112. 57
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Derecho Penal (Parte General):
Fundamentos y teoría de la imputación. cit., p. IX.
58
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. cit., p. 44. Assim, por exemplo: “Se o sistema jurídico faz uso da causalidade em
sentido científico-natural, tal não se verifica em virtude daquela ter sido considerada algo que precede a sociedade em si, mas, sim, porque a própria sociedade erigiu essa causalidade em um critério de sentido, de tal sorte que sempre que não é respeitado existe unicamente um sem-sentido, e um vazio a que nada nem ninguém se pode conectar no plano da comunicação”; acrescenta-se, porém, que “não basta reproduzir, sensivelmente, a causalidade a partir das práticas da vida diária ou das ciências naturais; pelo contrário, quando o sistema jurídico a incorpora, a causalidade converte- se num elemento da imputação e, consequentemente, num esquema de interpretação normativamente determinado” (ibidem, pp. 34 e s.).
59
ANDRADE, M. Costa. Consentimento e acordo em direito penal. cit., p. 113. Assim, “a danosidade social acaba (...) por constituir apenas o referente da intencionalidade última da construção de JAKOBS, não assumindo qualquer relevância dogmática autónoma. Pelo contrário, são as normas – consideradas apenas na sua vigência e validade formais, e abstraindo do seu conteúdo – que aparecem no primeiro plano. São, aliás, as normas que, significativamente o autor define como os verdadeiros bens jurídico-penais” (ibidem, p. 114).
igual modo, para o conceito de autoria, também ele normativamente reconstruído: “(...) o que significa executar um facto, e quem o executa, determina-se normativamente, sendo bem mais secundário saber quem se serve das próprias mãos para executá-lo60”.
II.1.2. Finalismo
É Heidegger quem inicia a “viragem copernicana” do pensamento filosófico contemporâneo vinculando a compreensão do “ser” à existência dos entes no mundo: “o ser da presença” (Dasein). Essa dimensão ontológico-existencial que apenas está presente nos pensadores gregos pré-socráticos (sobretudo, Heráclito) determinando, todavia, desde o início e na maioria das vezes todas as nossas possibilidades de existência abre novos rumos à metafísica tradicional que, no entender do filósofo alemão, falha o ser do ente na totalidade (“esquecimento do ser”61). Efectivamente, ela substitui-o por um ente a priori ou por um Ser privilegiado: “metafísica como ilusão”, cujo início remonta às Ideias de Platão e se prolonga na moderna subjectividade egóica de Descartes, Kant e Hegel para, paradoxalmente, se esgotar com a absolutização do “nada” em Nietzsche. Assim, “o homem não se relaciona com o mundo como o sujeito com o objecto, como os olhos com o quadro; nem mesmo como um actor frente a um cenário. O homem e o mundo encontram-se ligados como o caracol com a sua casca: o mundo faz parte do homem, é a sua dimensão e, à medida que o mundo muda, a existência (in-der- Welt-sein) muda também62”. Dito de outro modo servindo-nos da terminologia “heideggeriana”: o ser-aí é “uma possibilidade inteiramente jogada”, na medida em que desde o início e na maioria das vezes se concretiza como o “poder-ser” que ele
60
Citado em português a partir de JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal. cit., p. 42.
61
Segundo Heidegger, a “verdade do ser” resulta da tensão que se estabelece a cada época entre o “desvelamento” ou despontar do ente na totalidade (“mundo”) e a retracção do ser no “abismo” da sua vinculante essencialidade emergente (“poder-ser”). Neste sentido, afirma com Heráclito que “o emergir privilegia o encobrir-se”. LAMEGO, José. Hermenêutica e Jurisprudência. Lisboa: Editorial Fragmentos, 1990, pp. 121 e s., nota 8a, contrapondo a Hermenêutica existencial à metódica tradicional, afirma que “a busca da verdade não teria (...), para Heidegger e Gadamer, o seu campo privilegiado na indagação científica (estribada no ‘método’), mas na arte, como experiência da verdade – o encontro com a obra como experiência de pertença de nós e da obra ao horizonte de consciência comum; seria na revelação de sentido ou ‘desocultação’ que resulta da ‘fusão de horizontes’ (Verschmelzung der Horizonte) e não numa aproximação metodicamente orientada a um ideal de ‘objectividade’ que residiria a essência da ‘verdade’”.
62
KUNDERA, Milan. A arte do romance. Tradução de Luísa Feijó e Maria João Delgado. 2ª edição. Lisboa: Dom Quixote, 2002, p. 51.
é a partir das possibilidades de existência que lhe são “desveladas” pelo seu mundo (isto é, o ser-aí “esgota-se” nas suas possibilidades de existência63).
Já na área da jusfilosofia, primeiro Reinach e, mais tarde, Husserl chamam a nossa atenção para uma “legalidade da essência” que encerra em si um “ser” extra- temporal, anterior ao direito positivo propriamente dito. Neste sentido, afirma Reinach que “o Direito positivo ‘não produz em nada’ os conceitos jurídicos a que dá acolhimento: depara com eles64”, enquanto Husserl declara de modo mais explícito: “Os ‘objectos jurídicos ideais’, que a ‘análise das essências’ nos desvenda, relacionam-se com o Direito positivo – que é o Direito existente – como a possibilidade se relaciona com a realidade, o ‘poder ser’ com o ‘ser’ (real)65”.
Deve-se, porém, a Hans Welzel66 a criação de um novo sistema de direito penal que nos remete para uma realidade ontológica e material, constitutiva da base de toda a valoração jurídica possível67: “Este método ‘vinculado ao ser ou às coisas’ (...) e que constitui um dos aspectos essenciais da doutrina da acção final, devia ser designado com a palavra ‘ontológico’, sem que tal signifique, porém, a opção por um sistema ontológico determinado68”. Não se trata, portanto, de um qualquer sistema de elementos ordenadores “supra ou pré-legais”, científico-
63
Vide, por todos, CASANOVA, Marco António. Compreender Heidegger. Petrópolis: Editora Vozes, 2009 (maxime, pp. 75 e ss.), obra esta que constitui a nosso ver uma excelente introdução ao pensamento heideggeriano.
64
REINACH, Adolf. Zur Phanomenologie des Rechts. 1953, p. 14, apud LARENZ, Karl.
Metodologia da ciência do direito. cit., p. 153.
65
HUSSERL, Gerhart. Der Rechtsgegenstand. 1933, p. IV, apud LARENZ, Karl. Metodologia da
ciência do direito. cit., p. 155. É notória neste excerto a influência do pensamento filosófico
heideggeriano. 66
Sobre a recepção a nível jusfilosófico da analítica existencial de Heidegger, diz-nos LAMEGO, José. Hermenêutica e Jurisprudência. cit., sobretudo, pp. 203 e ss. que são exemplares as impostações de Arthur Kaufmann assentes na noção de “analogia”: sendo o ente constituído por duas dimensões – essência e existência, a “coisa Direito” corresponderá em particular à relação de tensão entre jusnaturalidade e positividade, de tal sorte que é na “assimilação” (por via da “analogia”) dos momentos dessa polaridade que o Direito realiza a plenitude do seu estatuto entitativo. Assim, para Kaufmann, o Direito real é “o ‘Direito natural histórico-concreto’, simultaneamente positivo (enquanto existente) e natural (enquanto justo)” que “só na resolução concreta cobra (...) a espessura da sua essência”.
67
Neste sentido, também PEREIRA, Maria Margarida Silva. “A comparticipação criminosa depois do Código Penal de 1982: um regime intocado pelas revisões legislativas. Ensaio de crítica”, em: ANDRADE, M. Costa et alteri (coords.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de
Figueiredo Dias – vol. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 818: “Em 1939 (com os ‘Studien aus
dem Strafrecht’), Welzel demarca-se do causalismo e do neokantismo, e centra o método jurídico em base social, cultural, no mundo do ser. É verdade que este mundo não explicita ainda os seus pressupostos, mas em todo caso firma o princípio da aproximação normativa penal à realidade fáctica”.
68
Citado em português a partir de WELZEL, Hans. “Prólogo del autor a la cuarta edición”, em: WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. Tradução (e notas) de José Cerezo Mir. Montevideo: Editorial B de f, 2004, p. 31.
espiritualmente construído ou intuído (como sustenta a chamada “Jurisprudência de valoração”69), mas da remissão a concretas estruturas lógico-materiais do ser que se impõem com anterioridade à criação do direito, na medida em que, não constituindo – elas próprias – o produto de qualquer valoração, apenas determinam a partir da realidade ôntica pré-existente a “perspectiva” segundo a qual o direito se revela70.
Tendo por referência a concepção do Homem “como ser responsável, aberto ao mundo, capaz de reger-se por critérios de sentido, de verdade e de valor71”, arranca-se da seguinte hipótese ontológica: “A acção humana é exercício de actividade final72”. Hipótese esta que encerra as seguintes dimensões antropológicas fundamentais:
- voluntariedade, em virtude da qual o Homem não se limita a sofrer, passivamente, os efeitos do mundo exterior, antes propende a inter-agir com ele modificando-o. É o impulso de vontade em si e por si que, nessa sua singeleza ou espontaneidade, também está presente no conceito “naturalista” de acção;
- finalidade, uma vez que a vontade só se converte na “espinha dorsal da acção” quando o Homem servindo-se do seu prévio saber causal dirige o acontecimento tendo em vista certos fins cuja realização se propõe e, mentalmente, antecipa. Diz-nos Welzel: “Se se quiser compreender (...) a acção, para além da sua característica (abstracta) de mera voluntariedade, isto é, na sua forma essencial, concreta, materialmente determinada, só será possível consegui-lo mediante a referência a um determinado resultado querido. (...) À finalidade é-lhe essencial a referência a determinadas consequências queridas; sem essa referência sobra apenas a voluntariedade, que é incapaz de caracterizar uma acção com um determinado
69
Esta Jurisprudência dá corpo a um “idealismo jurídico objectivo”, preferindo-se o conceito de “valor” (que aponta para os “corolários da ideia de justiça” que estando subjacentes às leis modelam ou pré-determinam os respectivos conteúdos) à noção de “interesse” cujo sentido é ambíguo. 70
Estas estruturas são descritas por CEREZO MIR, José, em: WELZEL, Hans. “Prólogo del autor a la cuarta edición”. cit., nota 2 (p. 31) do seguinte modo: “Estruturas lógico-objectivas são estruturas da matéria de a regulação jurídica destacadas pela lógica concreta, que se orienta diretamente a partir da realidade que é objecto de conhecimento”.
71
Citado em português a partir de CEREZO MIR, José, em: WELZEL, Hans. “Prólogo del autor a la cuarta edición”. cit., nota 3 (p. 33). Diz ainda Cerezo por referência a Stratenwerth que “a estrutura final da acção humana não poderia ser entendida, nem a conduta final poderia ser considerada como a conduta especificamente humana, se não se partisse de uma determinada concepção de homem (...). Uma ciência que se ocupasse exclusivamente em descobrir nexos causais não poderia compreender a estrutura final da acção humana” (ibidem, nota 3/p. 33).
72
conteúdo73”. Daí afirmar sintetizando que “a finalidade é (...) ‘vidente’, a causalidade ‘cega’74”.
Se considerarmos, por um lado, a hipótese ontológica acima referida e o respectivo conteúdo antropológico e, por outro, que “as normas de direito não podem ordenar ou proíbir meros processos causais, mas somente actos dirigidos finalmente (...) ou a omissão de tais actos75”, dever-se-á concluir que o legislador está necessariamente vinculado a determinados elementos do ser que – dito em termos heideggerianos – desde o início e na maioria das vezes nos pré-determinam a todos nas nossas possibilidades de existência. É dizer que tendo o legislador liberdade para seleccionar e descrever a “matéria de proibição” (tipos legais de crime), o respectivo conteúdo material só se compreenderá “descendo” à esfera ontológica (“retorno à coisa Direito”)76.
Nesta perspectiva metodológica, as sobreditas estruturas lógico-materiais, não apenas garantiriam à teoria do direito penal a sua correcção científica, como constituíriam o único horizonte ontológico possível das valorações subscritas pelo legislador. Destarte, “o conhecimento logico-estruturalmente correcto das objectividades intencionais era simultaneamente (ou implicava necessariamente) a
73
Citado em português a partir de WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. cit., p. 45. 74
Citado em português a partir de WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. cit., p. 41. Roxin acusa esta “finalidade” de ser tão “cega” quanto a “causalidade” que pretende superar. Assim, diz este Autor: “Para a teoria de Welzel, o ponto de enlace com o direito penal foi a luta contra o conceito causal de acção. Porém, o esforço para superar tal conceito não se podia apoiar na ideia, que apenas posteriormente passaria a primeiro plano, do direito penal se dever basear em uma ‘lei objectiva da estrutura de ser’ independente ‘de qualquer relação com o direito’, já que esses pressupostos eram realizados em toda a sua extensão pela categoria da causalidade. Pelo contrário, haveria que proceder precisamente de forma inversa, opondo à causalidade livre de sentido, abstracta e analiticamente conforme ao método das ciências naturais, o conceito de uma acção final valorada, concreta e que exprimisse os conteúdos de sentido jurídico-social” (ROXIN, Claus. “Contribuição para a crítica da teoria finalista da acção”, em ROXIN, Claus. Problemas
fundamentais de direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos e Luis Natscheradetz. 3.ª edição.
Lisboa: Vega, 2004, pp. 110 e s.). E mais adiante, em jeito de síntese: “Tal como a teoria finalista da acção se deve transformar numa teoria finalista da tipicidade, o conceito ontológico de finalidade deverá ser substituído por um conceito jurídico-social de finalidade” (ibidem, p. 129).
75
Citado em português a partir de WELZEL, Hans. “Prólogo del autor a la cuarta edición”. cit., p. 32. Sobre a essencial identidade teleológico-estrutural entre crimes comissivos ou por acção e crimes omissivos diz BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal – II (lições proferidas no ano lectivo
de 1979/80). Lisboa: aafdl, p. 396: “só se ele (agente) tiver o domínio do facto, isto é, só se ele tiver
a possibilidade de impedir um certo resultado agindo é que faz sentido falar em crimes por