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A doutrina não trata de maneira uniforme os termos 'missão', 'função' ou 'fim' do Direito Penal. Os significados que os autores dão a essas expressões são, muitas vezes, próprios. Da mesma forma, existem diferenças na forma como os autores o vêem.
O que nos interessa aqui, contudo, não é a análise rigorosa dessa terminologia - queremos apenas examinar as concepções gerais da doutrina sobre o Direito Penal - como ele é entendido, para que serve ou deve servir e que papel ocupa dentro do Estado contemporâneo.
WELZEL145 afirma que o Direito Penal é aquela parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe penas ou medidas de segurança, mas, em um sentido mais profundo, como ciência, é a teoria do atuar humano justo e injusto, de modo que suas raízes tocam os conceitos fundamentais da filosofia prática. A sua missão é proteger os valores elementares da vida em comunidade.
As ações humanas estão sujeitas a aspectos valorativos diferentes, podendo ser avaliadas de acordo com o resultado que provocam (valor do resultado), ou, independentemente dele, segundo o sentido da atividade como tal (valor da ação). O Direito Penal quer proteger, antes de tudo, determinados bens da comunidade (valores materiais) como, por exemplo, a integridade do Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, etc (os chamados bens jurídicos); por isso impõe conseqüências jurídicas à sua lesão (ao desvalor do resultado). Essa proteção é cumprida quando o Estado proíbe e castiga as ações dirigidas à lesão de bens jurídicos. Assim se assegura a vigência dos valores ético-sociais de caráter positivo.
No entanto, nega que a missão fundamental do Direito Penal seja a proteção de bens jurídicos. Esta tem apenas um fim preventivo, de caráter policial e negativo.
Por el contrario, la missión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético- social y de carátcter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica146.
JESCHECK147 afirma que a missão do Direito Penal é a proteção da convivência em sociedade das pessoas. A necessária e inevitável interdependência da vida social faz com que este tenha um significado fundamental, como ordenamento pacificador e protetor das relações sociais.
As normas sociais preexistem ao Direito. Sua validade decorre da aceitação geral de sua necessidade, e elas se mantêm em razão das sanções impostas pelas várias instâncias de controle social informal: a família, a cidade, a escola, a igreja, a vizinhança, o ambiente de trabalho, etc. A tutela jurídico-penal é parte desse sistema (como controle formal), que atua como reforço e complementação do ordenamento jurídico ao controle exercido pelas instâncias informais.
Para JESCHECK, a sociedade é titular da ordem social, enquanto o Estado é titular do ordenamento jurídico metodicamente criado. A missão de proteção, tendo em vista as condições da sociedade plural e a perigosa existência da pessoa no mundo moderno, torna-se mais importante do que nunca. Assim, el Derecho penal asegura, en última instancia, la inviolabilidad del Ordenamiento jurídico a través de la coacción estatal.
É claro que o poder punitivo do Estado dirigido à proteção da convivência das pessoas em comunidade não pode ser exercido de qualquer modo ou sem consideração de seu alcance. Na verdade, o Direito Penal deve contribuir para vencer o caos no mundo e a pôr fim à arbitrariedade das pessoas através de uma limitação graduável de sua liberdade, mas somente pode fazê-lo de modo que seja compatível com o estado da cultura do povo e com os direitos dos indivíduos, porque:
146 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman, p. 3.
la seguridad general no es aquella situación en la que no existe ningún delito, sino más bien aquella donde la criminalidad se mantiene en la frontera y se coloca bajo el control del Estado, puesto que los hechos punibles cometidos son aclarados en un alto porcentaje y perseguidos sin desconsideración hacia la persona148.
A função do Direito Penal se expressa, para esse autor, através de um duplo aspecto: preventivo e repressivo. O castigo da pena chega sempre, por sua própria natureza, demasiado tarde, porque a pena olha para o passado e não pode impedir que ocorra o injusto cometido. Mas a função repressiva do Direito Penal é necessária para poder conseguir a proteção da sociedade, mediante a pena de um modo justo. Na aplicação de uma pena adequada pela realização da infração de um direito, reside a confirmação evidente da inviolabilidade do ordenamento jurídico. O procedimento judicial expressa, inequivocamente, tanto para o autor do fato como para a generalidade das pessoas, que o Direito se impõe, mesmo que às vezes com atraso. Através do cumprimento da função repressiva de uma forma moderada, proporcionada e adequada à culpabilidade, o Direito Penal desenvolve aquela 'força configuradora dos costumes' que convence ao conjunto da população da autoridade do ordenamento jurídico, alcançando, dessa forma, o efeito preventivo que se denomina prevenção geral149.
A finalidade do Direito Penal é definida como a proteção de bens jurídicos. Todas as normas jurídico-penais estão baseadas em um juízo de valor positivo sobre bens vitais que são imprescindíveis para a convivência das pessoas em comunidade. Por essa razão, estes bens devem ser protegidas através da coação estatal mediante o recurso da pena pública. 150
FERRAJOLI, por sua vez, vê o Direito Penal como uma técnica de definição, de comprovação e de repressão do desvio, que se manifesta por meio de restrições e de constrições sobre os potenciais desviados, sobre todos aqueles que disso forem suspeitos e sobre aqueles que, como desviados, tenham sido condenados.
As restrições são três, correspondentes, cada uma, a diferentes momentos da técnica punitiva (delito, pena e processo). O primeiro momento é o da definição ou da proibição dos comportamentos classificados pela lei como desviados (implicando, conseqüentemente, na limitação da liberdade de ação de todas as pessoas). O segundo momento é o da submissão
148 JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p. 3. 149 JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p. 4. 150 JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p. 7-8.
coativa a juízo penal de todo aquele que for suspeito de uma violação das proibições penais; e o terceiro, o da repressão ou da punição de todos aqueles que se julguem culpados de tais violações.
Essas restrições se aplicam não somente à pessoa do imputado, mas a toda a coletividade em geral. Têm, portanto, um custo. O custo da justiça e o custo da injustiça, decorrente da falibilidade do sistema. A cifra de ineficiência (a cifra negra, correspondente ao número de culpados que, submetidos ou não a juízo, ficam impunes ou são ignorados) alia-se à cifra de injustiça (número de inocentes processados e, às vezes, condenados). Isso torna mais evidente a importância que ocupa, no ordenamento jurídico e no sistema político, o Direito Penal. Sendo assim, esse custo precisa ser justificado.
Segundo FERRAJOLI, os custos da justiça podem ser justificados positivamente, e os custos da ineficiência podem ser tolerados sobre a base de teorias ou de ideologias da justiça. Entretanto, os custos da injustiça não podem ser justificados por esse mesmo caminho. Para o sistema penal, significariam, no máximo, uma justificação eventual e negativa, caso a eles se contrapusessem os ônus ainda maiores provenientes da ausência de qualquer direito e garantia penal151.
Ao analisar a legitimidade do Direito Penal, o autor distingue justificação externa de justificação interna. A separação entre legitimação externa e legitimação interna constitui o pressuposto teórico e axiológico do modelo penal garantista no duplo sentido de excluir tanto a autolegitimação ético-política como a heterolegitimação jurídica do direito. O modelo garantista exige que a legitimidade política do direito seja somente externa - vale dizer, fundamentada em valores e interesses individuais e coletivos por ele efetivamente tutelados, e que a legitimidade jurídica seja somente interna - ou seja, fundada na lei até onde seja possível (a qual deve ser a fonte exclusiva e a medida exaustiva dos conteúdos, segundo os princípios convencionalista e cognoscitivista da estrita legalidade e da estrita jurisdicionalidade)152.
Em FERRAJOLI, a expressão fim é utilizada para o significado normativo: as finalidades que devem ser perseguidas pela pena para que o Direito Penal resulte justificado; e
151 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 209-210. 152 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 214-216.
a expressão função é utilizada para as finalidades que, de fato, são perseguidas pela pena, e os efeitos por ela concretamente obtidos. Isto quer dizer que o problema da legitimidade política e moral do Direito Penal como técnica de controle social, mediante constrições da liberdade dos cidadãos, em grande medida, é o problema mesmo da legitimidade do Estado como monopólio organizado de força153.
A posição do autor, frente ao Direito Penal, é a de reduzir (e como horizonte eliminar) a utilização da pena privativa de liberdade, limitando as proibições penais somente às exigências de tutela que definem o esquema do Direito Penal mínimo. Ao mesmo tempo, defende a utilização da pena como técnica de minimização da reação violenta ao desvio socialmente não-tolerado e de garantia do acusado frente às arbitrariedades, aos excessos e aos erros ligados aos sistemas não-jurídicos de controle social154.
Para ele, o Direito Penal assume como fim uma dupla função preventiva, ambas de cunho negativo: a prevenção geral dos delitos e a prevenção geral das penas arbitrárias ou desproporcionadas. A primeira função marca o limite mínimo, e a segunda, o limite máximo das penas. Uma reflete o interesse da maioria não desviada; a outra, o do réu e de todo aquele do qual se suspeita e é acusado como tal. Os dois fins entram em conflito, e são seus portadores as partes de um processo penal contraditório: a acusação, interessada na defesa social (e, por conseguinte, em maximizar a prevenção e o castigo dos delitos); e a defesa, interessada na defesa individual (e, portanto, em maximizar a prevenção das penas arbitrárias).
Diz que o fim geral do Direito Penal, tal como resulta desta dupla finalidade preventiva que acima foi exposta, pode identificar-se em uma palavra com o impedir que os indivíduos tomem a justiça em suas mãos, ou, mais geralmente, com a minimização da violência na sociedade. Entendido desse modo, o fim do Direito Penal não é reduzível à mera defesa social dos interesses constituídos contra a ameaça representada pelos delitos. É, melhor dizendo, a proteção do débil contra o mais forte: o débil ofendido ou ameaçado pelo delito, assim como o débil ofendido ou ameaçado pela vingança. No delito, o mais forte é o
153 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 214 e 248. 154 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 248-249.
delinqüente; e, na vingança, é a parte ofendida ou os sujeitos públicos ou privados solidários com ele. Por isso, o Direito Penal é, sempre, la ley del más débil155.
Já JAKOBS acredita que o mundo conceitual jurídico-penal deve se organizar de acordo com a missão social do Direito Penal e não conforme a dados prévios, naturais ou de qualquer outra classe, alheios à sociedade. Inicia sua explanação, aludindo à teoria de WELZEL de que o Direito Penal tem o valor de assegurar valores de ação ético-sociais. Desde essa perspectiva, a missão da Dogmática Penal reside em desenvolver as proposições necessárias para reagir à infração penal como ato com significado (ato com conteúdo expressivo), mediante outro ato com significado. Assim como a lesão externa é a manifestação da vulneração da norma, também a pena é a manifestação através da qual ocorre a estabilização da norma156.
JAKOBS afirma que o Direito Penal se legitima formalmente, mediante a aprovação, conforme a constituição, das leis penais. A legitimação material reside no fato de que as leis penais são necessárias para a manutenção da forma da sociedade e do Estado. A contribuição do Direito Penal para a manutenção da configuração social e estatal constitui em garantir as normas (sendo que a garantia consiste em resgatar as expectativas imprescindíveis para o funcionamento da vida social, quando estas são frustradas). Não existe nenhum conteúdo genuíno das formas penais. Os conteúdos possíveis regem-se em relação ao contexto da regulação, ao qual pertencem as realidades da vida social, assim como as normas - em especial - as jurídico-constitucionais.
Em razão dessa ótica, e ao contrário da linguagem usual, JAKOBS define como o bem a ser protegido pelo Direito Penal:
la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mesmo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora 'bien jurídico- penal'157.
155 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, p. 334-335.
156 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Prólogos à
última e à primeira edições.
O bem jurídico-penal, em JAKOBS, não se identifica, portanto, com o conteúdo desenvolvido através das várias teorias do bem jurídico (as quais critica). Para ele, as normas é que são os bens jurídico-penais.
MIR PUIG158 considera o Direito Penal como um dos meios de controle social existentes nas sociedades contemporâneas. A família, a escola, a profissão, os grupos sociais também são meios de controle social, porém, de caráter informal. O Direito Penal é um meio de controle jurídico altamente formalizado.
Como todo meio de controle social, este tende a evitar determinados comportamentos sociais que se reputam indesejáveis, utilizando, para isso, a ameaça da imposição de distintas sanções para o caso de que ditas condutas se realizem; mas o Direito Penal se caracteriza por prever as sanções, em princípio, mais graves - as penas e as medidas de segurança - como forma de evitar os comportamentos que julga, especialmente, perigosos - os delitos. Essa forma de controle social é suficientemente importante para ser monopolizada pelo Estado. Ao mesmo tempo, por representar uma das parcelas fundamentais do poder estatal, impõe seja delimitado com a máxima clareza possível como garantia do cidadão.
Quanto ao conceito de Direito Penal (objetivo), julga que a clássica definição Von Liszt159 já não é mais suficiente. Quer pelo surgimento das medidas de segurança entre as sanções, quer pelo alcance de suas normas a toda a coletividade dos cidadãos. Mas, principalmente, porque, assim como todo o Direito, o Direito Penal não somente está integrado por normas em sentido estrito, senão que também por valorações e princípios. A definição que propõe, então, é a de um conjunto de normas, valoraciones y princípios jurídicos que desvaloram y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica160.
Quando coloca a questão da função do Direito Penal, pretende averiguar a missão que a ele é atribuída. A resposta varia de acordo com o plano assim considerado: que função ou funções efetivamente ele realiza, desde um ponto de vista sociológico atento à realidade do Direito Penal, ou, de outra parte, que função é atribuída a ele, como programa normativo
158 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, p. 49-50.
159 "Derecho penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como
hecho, a la pena, como legítima consecuencia."
(independentemente de conseguir ou não cumpri-lo na realidade). Outra resposta se obtém quando se perquire acerca da função que este deveria cumprir. Esta última é a perspectiva da filosofia jurídica e da Política Criminal (de lege ferenda).
Para MIR PUIG161, a função do Direito Penal depende da função que se atribua à pena e à medida de segurança. As teorias da pena não devem ser estudadas apenas 'em abstrato'. Se, como é freqüente, se estuda o tema sem situá-lo no contexto do Direito próprio de um determinado momento histórico-cultural, qualquer das soluções propostas na doutrina poderia ser defendida. Não é esse o caminho correto. A retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial não constituem opções ahistóricas, mas diversas funções que distintas concepções de Estado atribuíram, em diferentes momentos, ao Direito Penal. Não se trata, pois, de perguntar somente pela 'função da pena' em abstrato, mas, ao contrário, de averiguar que função corresponde à pena no Direito Penal próprio de um determinado modelo de Estado.
Por isso, a noção de Estado como um Estado Social e Democrático de Direito implica que Direito Penal terá que assumir várias funções, correlativas aos distintos aspectos que nele se combinam.
O Estado de Direito exige a submissão do poder punitivo ao princípio da legalidade. No Estado Social, dito poder somente se legitima se serve de eficaz e de necessária proteção da sociedade. Um Estado que pretenda, ainda, ser democrático deve preencher o Direito Penal de um conteúdo de respeito a uma imagem de cidadão como dotado de uma série de direitos derivados de sua dignidade humana, da igualdade (real) dos homens e de sua faculdade de participação na vida social: fundamentam-se, assim, os princípios de humanidade, de culpabilidade, de proporcionalidade e de ressocialização.
Os interesses sociais que, por sua importância podem merecer a proteção do Direito, se denominam bens jurídicos - diz-se, então, que o Direito Penal só pode proteger bens jurídicos162.
161 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, p. 87, 103, 128, 130. 162 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, p. 130-131.
Como vimos acima, depois dessa rápida passagem por diferentes concepções, predomina na doutrina o entendimento de que o Direito Penal deve servir tanto à proteção da sociedade (não desviada) como à do delinqüente. Segundo BRANDÃO163, “o Direito Penal ganha legitimidade quando se reveste da função de proteger bens jurídicos, por isso é uníssono na doutrina afirmar-se que tutelar os bens jurídicos é a missão do Direito Penal”.