Conforme exposto anteriormente, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde é indiscutível. Operadoras de planos de saúde, como se verificou, são fornecedores de serviços, assim como também são os hospitais por ela credenciados. Como consequência, a responsabilidade solidária entre as operadoras de planos de saúde e os hospitais também se evidencia, em razão do disposto nos artigos 7º, parágrafo único398, 14 e 25, parágrafo 1º399, todos do CDC.
398 “Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.
399 “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
Parágrafo primeiro. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores”.
Pode-se entender que as operadoras e os hospitais respondem, perante o consumidor, pelo fato do serviço, ou seja, pela má prestação do serviço e acidentes de consumo, incluindo erros médicos e hospitalares que recaiam ao consumidor. Trata-se de responsabilização solidária e objetiva, independentemente da apuração de culpa, nos termos do art. 14 do CDC.400
O consumidor deve ter assegurada a reparação por danos morais e materiais decorrentes dos acidentes de consumo, caso fique demonstrada a responsabilidade do hospital pelo serviço, e desde que presentes os requisitos para tanto, quais sejam: o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do hospital. Não há que ser verificada a culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, como já apontado.
400 Esse entendimento tem sido majoritário na jurisprudência brasileira. Vejam-se algumas ementas: “Direito Civil. Erro Médico. Operação de períneo. Morte da paciente por hipersensibilidade a penicilina constatada no pré-operatório e descuidada na cirurgia. Responsabilidade da equipe médica, do hospital e do plano de saúde. Evidenciado o erro médico que causou a morte da vítima, impõe-se solidariamente o dever de indenizar entre a equipe médica que realizou a cirurgia, o hospital e a empresa responsável pelo plano de saúde. Assim, podem os familiares da vítima fatal optar por demandar todos ou apenas um dos responsáveis pela defeituosa prestação de serviço” (Apelação cível nº 4824898-DF, 24.08.1998, 1ª Turma Cível, Relator Waldir Leôncio Júnior).
“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido” (REsp. 138.059/MG, 3ª Turma STJ, Ministro Ari Pardengler, de 13.03.2001).
“RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Danos Morais. Cesariana. Perfuração na bexiga. Negligência. Prova. Médico. Hospital. Operadora de Plano de Saúde – Responsabilidade solidária. Resta configurada a legitimidade passiva do hospital para as ações de indenização propostas em face de suposto erro de médico integrante do seu corpo clínico, tendo em vista que cabe ao hospital zelar pela eficiência dos serviços prestados, principalmente, considerando-se a confiança depositada pelo paciente no hospital. As fornecedoras de plano de saúde são parte legitimadas passivas para responder por erros médicos atribuídos a médicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta antijurídica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigação de zelar pela qualidade e eficiência dos serviços médicos contratados e colocados à disposição do paciente. (...).” (Apelação cível nº 1.0024.05.6277783-3/002, Relator Lucas Pereira, 26.06.2006, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 17ª Câmara Cível).
Neste contexto, com fundamento no CDC, também responderá a operadora, caso o serviço prestado pelo hospital e que causou dano ao consumidor seja decorrente da relação tripartite estabelecida em decorrência do contrato de plano de saúde, na hipótese de ser o hospital credenciado da operadora.
Aurisvaldo Sampaio401 assim se manifesta a respeito das relações entre hospital e operadoras de planos de saúde:
“Não resta dúvida de que o plano de saúde integra uma rede contratual de prestação de serviços. Com efeito, há, nesse sistema contratual, por um lado, certo número de consumidores, destinatários da atividade prestada por determinada operadora, que compartilham e diluem entre si os riscos de assistência à saúde e, do outro, além da operadora, uma série de pessoas, físicas e jurídicas – profissionais liberais da área de saúde, clínicas, laboratórios, hospitais etc. – cuja atividade consiste em exercer, por conta da operadora, os serviços contratados”.
Sobre o tema, Fernanda Schaefer assim discorre:
“Assim, se há pré-verificação da qualidade dos nosocômios e da capacidade dos profissionais por meio de documentos, entrevistas, análise de currículos, etc., acredita-se que a operadora esteja oferecendo serviços de excelência, seguros e de qualidade, cujo credenciamento não se deu apenas em razão de uma adequação financeira. Portanto, o pagamento de mensalidades pela disponibilização do serviço impõe à operadora de planos de saúde a obrigação de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados, pois, no ato de credenciamento do médico e do hospital, está a operadora emitindo o seu aval de excelência do serviço”.402
401 SAMPAIO, Aurisvaldo, op. cit., p. 249. 402 SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 90.
Nos casos de seguradoras especializadas em saúde, em que a operadora apenas garante o reembolso das despesas médico-hospitalares e oferece sistema exclusivo de livre escolha, sem a indicação de hospitais, justifica-se a ausência de responsabilidade solidária pelo erro do hospital ou do médico na prestação do serviço ao beneficiário, pois não indicou ou credenciou o estabelecimento.403
O serviço do fornecedor (segurador), neste caso, é a garantia ao reembolso das despesas médico-hospitalares. O fornecedor não coloca à disposição do consumidor rede de profissionais ou hospitais predeterminados, sendo razoável que também não responda pelos serviços prestados por tais médicos ou estabelecimentos, escolhidos livremente e por iniciativa do próprio segurado.404
De outro lado, quando há credenciamento dos hospitais, haverá a responsabilidade objetiva e solidária da operadora de planos de saúde. Ruy Rosado de Aguiar Júnior405 é enfático ao afirmar que a entidade privada de assistência à saúde que credencia hospitais ou tenha rede própria responde de forma solidária pelos danos causados pelos médicos e hospitais que são por ela credenciados.
No mesmo sentido é a lição de Sérgio Cavalieri:
“Com efeito, médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficientes, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes, médicos e hospitais
403 Desde que a seguradora atue exclusivamente com o sistema de livre escolha.
404 No mesmo sentido, Fernanda Schaefer: “O plano de saúde, caracterizada a responsabilidade objetiva, responde pela escolha de seus profissionais, independentemente da constatação de culpa. A lei consumerista determina que o fornecedor é responsável pela qualidade do serviço que coloca à disposição do mercado de consumo. Portanto, a operadora de plano de saúde é responsável pela qualidade dos serviços, do atendimento e dos profissionais que põe à disposição de seus consumidores por meio de listas vinculativas” (SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 89).
aumentam a clientela e a empresa credenciada, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela”.406
Assim, na hipótese de acidente de consumo ocorrido em hospital credenciado de operadora de planos de saúde, responderá esta de forma objetiva e solidária com o hospital, com fundamento na cadeia de fornecedores estabelecida no CDC e no risco de sua atividade.
Como exposto neste trabalho, o CDC trouxe como modelo predominante a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Houve a transformação do Direito na sociedade pós-moderna e, por consequência, mudança da concepção da teoria clássica do contrato, a qual culminou com a positivação da proteção do consumidor.
Alguns fatores políticos influenciaram o questionamento do modelo tradicional e a sociedade mais esclarecida buscou em outros valores (e não apenas na lei) resposta para os seus anseios. Em diversos países o pensamento crítico teve sua expansão com o questionamento da teoria positivista e da separação entre ciência e ética. Alguns filósofos contribuíram com essa nova visão, colocando em debate o pensamento complexo e demonstrando a necessidade de interdisciplinaridade do Direito com outras áreas do conhecimento, assim como contribuíram com a aceitação de que estamos a viver na sociedade pós-moderna de risco.407
406 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 382-383. 407 Conforme ensinamentos de Edgard Morin e Ulrich Beck.
Tem-se, portanto, nova visão do Direito e a existência de sistema jurídico mais aberto, com ênfase nos valores e nos princípios constitucionais. Diante dessa nova sociedade e desse novo fornecedor de serviços, a responsabilidade civil pelos danos causados aos consumidores também tem novo paradigma. Faz-se necessária a responsabilização mais eficaz, com objetivo de proteger o consumidor vulnerável em razão do risco da atividade do fornecedor.
Na lição de Maria Stella Gregori408, nesse “mundo pós-moderno, não há mais fronteiras geográficas, e, portanto, também as fronteiras jurídicas devem ser menos rígidas”. Acrescenta a autora que:
“As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado de consumo, devem fazê-lo no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores (...). Com efeito, quando se tratar de relação de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor, como regra geral, será objetiva, fundada na teoria do risco da atividade. A base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio, ou seja, quem exerce uma atividade, qualquer que seja ela, deve assumir os riscos a ela inerentes ou dela decorrentes”.409
A responsabilidade das operadoras de planos de saúde não poderia ser diferente. Ao revés. A operadora, por autorização governamental, com base no princípio da livre-iniciativa, assume a condição de fornecedora de serviço essencial à saúde do consumidor, passando a exercer atividade econômica ligada a direito social fundamental do cidadão. Assim, atua de forma suplementar ao Estado, da mesma forma que é fornecedora de serviço sujeita às regras do CDC.
408 GREGORI, Maria Stella. A responsabilidade das empresas nas relações de consumo. Revista de
Direito do Consumidor vol. 62, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abril-junho/2007, p. 162. 409 GREGORI, Maria Stella, op. cit., passim.
Os serviços de saúde prestados são considerados de massa, oferecidos por meio de contratos de adesão, com cláusulas preestabelecidas e com listas predefinidas de hospitais, estabelecimentos de saúde e médicos que atenderão ao consumidor. Esse modelo de contratação também é, sem dúvida, consequência da sociedade pós-moderna.
O consumidor, por sua vez, efetua o pagamento da mensalidade diretamente à operadora para ter direito aos hospitais colocados à sua disposição, escolhidos e credenciados diretamente pela operadora. Diante de tudo o que se expôs, cabe à operadora, ao escolher os hospitais e estabelecer as respectivas relações contratuais e obrigacionais, pautar-se de forma a garantir qualidade e adequação do serviço médico-hospitalar a ser prestado ao paciente/beneficiário do plano.
Tal obrigação advém da responsabilidade objetiva e solidária prevista no CDC e, mais do que isso, tem sua razão de ser na maneira pela qual tais relações se formam. O contrato de plano de saúde integra rede contratual, a qual é entendida como coordenação de contratos, que geram consequências diversas para cada pacto individual e integrante desta mesma rede.410
Nesse sentido, Aurisvaldo Sampaio411 ensina que tais relações são vistas como “verdadeiros sistemas, com vínculos ordenados para cumprir uma função prático-social, delas se servindo o mercado para satisfazer interesses sempre atendíveis, no mais das vezes, pelo encadeamento de contratos”. Ao final, confirma o autor que esse desenho de contratação é consequência da pós-modernidade e assim discorre a respeito:
410 Nesse sentido: SAMPAIO, Aurisvaldo, op. cit., p. 246-247. 411 SAMPAIO, Aurisvaldo, op. cit., p. 247.
“Trata-se de figura jurídica introduzida pela pós-modernidade, que demonstrou incapazes os princípios contratuais clássicos, particularmente o da relatividade dos efeitos do contrato, para resolver inúmeros problemas originados desse novo paradigma, sob pena de ocasionar prejuízos à parte mais frágil da rede”.412
A consequência dessa rede de serviços é o conjunto de direitos e obrigações que devem ser assumidos pelos seus integrantes.
Para Fernanda Schaefer os acidentes de consumo relativos a erros médicos devem ser ressarcidos e a responsabilidade objetiva prevalece413. Segundo a autora, o defeito grave que coloque em risco a saúde ou segurança do consumidor tem que ser punido, sob pena desequilíbrio social.414 Nesse diapasão, ensina a autora:
“Assim, a responsabilização solidária das operadoras de planos de saúde por acidentes de consumo é um avanço jurídico que visa o equilíbrio da relação de consumo conforme a política nacional das relações de consumo, atendendo à socialização dos contratos e segundo uma necessária interpretação sistemática de todo o ordenamento”.415
Assim, por tudo o que se expôs acima e em harmonia com a solidariedade imposta pelo CDC, as operadoras de planos de saúde, ao contratarem hospitais para integrar seu contrato de plano de saúde firmado com o consumidor/usuário, respondem pelos acidentes de consumo por estes causados, posto que assumiram o risco da atividade e devem responder perante o consumidor, cabendo-lhes o direito de regresso em face do responsável direto pelo causador do dano.
412 SAMPAIO, Aurisvaldo, op. cit., passim. 413 SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 95. 414 SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 94. 415 SCHAEFER, Fernando, op. cit., p. 95.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. A dignidade da pessoa humana comporta valores jurídicos relevantes e está prevista na Declaração Universal dos Direitos do Homem, sendo considerada como princípio jurídico geral de direito internacional.
2. O legislador brasileiro consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana no artigo 1º, inciso III, da CF. Respeitar o beneficiário de plano de saúde mediante atendimento pleno da assistência à saúde é respeitar sua dignidade.
3. A proteção da saúde do consumidor foi elevada à condição de direito fundamental pela CF. Como direitos fundamentais que integram a dignidade da pessoa humana na CF, tem-se o direito à saúde (art. 6, da CF) e o direito à vida (art. 5, caput, da CF).
4. Com o objetivo de demonstrar a relevância dos direitos e garantias fundamentais, a CF atribuiu a essas garantias o princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas, conforme art. 5º, § 1º, da CF. Os direitos fundamentais têm efeito imediato e vinculante.
5. O direito ao efeito imediato de tais garantias fundamentais também deve ser observado pelos particulares, seja em razão da autorização constitucional para atuar de forma suplementar ao Estado, e, ainda, pela desigualdade estabelecida entre o particular (operadora de planos de saúde) e o indivíduo (paciente/usuário de plano de saúde).
6. A saúde é direito social básico e integrante da seguridade social (art. 194, CF) e passou a ser considerada direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF). A CF de 1988 trouxe princípios constitucionais relevantes: (i) princípio do acesso universal à saúde e (ii) o princípio do acesso igualitário, em que todos devem ter tratamento sem distinção ou favorecimento.
7. A prestação de serviços de saúde no Brasil dá-se de duas formas: a) pelo Sistema Único de Saúde (SUS), como serviço público; e (b) pela iniciativa privada, de forma suplementar.
8. Com relação à exploração da prestação de assistência médica pela iniciativa privada (art. 199, caput, da CF), uma vez atendidos os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da defesa do consumidor e da livre concorrência (art. 170,
caput, incisos IV e V, da CF), as operadoras de planos de saúde privados, como pessoas jurídicas de direito privado que são, atuam de forma suplementar ao Estado como prestadores de serviços na área médico-hospitalar.
9. Ao Estado, ao transferir à iniciativa privada a prestação de serviços de saúde de forma suplementar, compete regulamentar, controlar e fiscalizar os serviços (art. 197 da CF). Essa diretriz regulatória ocorreu de forma efetiva com a regulamentação dos planos de saúde (Lei nº 9.656/98).
10. Antes da Lei nº 9.656/98, o sistema privado de assistência à saúde estava regulamentado apenas pelo Decreto-Lei nº 73, de 21.11.1966, que instituiu o sistema nacional de seguros privados e introduziu no ordenamento jurídico o
sistema de seguro-saúde, tendo, na época, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) como órgão fiscalizador.
11. A ineficiência do Estado (primeiramente pelo INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social e, posteriormente, pelo SUS) fez acentuar a diferença daqueles que tinham assistência médica garantida e os que dependiam da assistência pública. Houve enorme crescimento na busca pelos serviços de assistência médica privada, acarretando o surgimento de inúmeros planos de saúde no mercado, os quais continham cláusulas abusivas, genéricas e que colocavam o consumidor em desvantagem exagerada. O setor carecia de regulamentação eficiente.
12. Muitos foram os projetos de Lei que resultaram no substitutivo da Câmara Federal ao Projeto de Lei nº 4.425-D/94, do Senado, o qual, por fim, foi aprovado e convertido na Lei nº 9.656/98. Todas as operadoras de planos de saúde, seja qual for a respectiva modalidade, ficam sujeitas às disposições da Lei de Planos de Saúde.
13. Em 2001, cria-se a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, fruto do Estado Regulador. Algumas rupturas institucionais nas estruturas do Estado Liberal, no século XIX, e do Estado Social, no século XX, são consideradas relevantes e fortalecem o fenômeno da globalização como fator importante para a mudança do Estado. Constata-se, assim, a sociedade globalizada e o surgimento do Estado neoliberal, ou por alguns denominados de Estado pós-moderno.
14. A ANS, ente autárquico e sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, tem competência para fiscalizar, normatizar e regular as operadoras de assistência à saúde suplementar; deve pautar suas atividades na fiscalização do mercado de saúde de forma a conciliar os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, sempre na busca pelo equilíbrio das relações entre usuário do plano e a operadora de planos de saúde, em atendimento ao disposto no art. 4º, III, do CDC.
15. Verificados os aspectos regulatórios e constitucionais do direito à assistência privada no Brasil, importante estudo sobre a responsabilidade civil no Direito brasileiro foi apresentado; tal estudo demonstrou, em síntese, que o conceito de responsabilidade civil teve origem no Direito romano, com a ideia de “vingança” privada, passando, posteriormente, para a forma de composição, em razão da intervenção da autoridade legislativa.
16. Outro passo é dado com a Lei Aquilia, em que se efetiva a noção de princípio geral regulador da reparação do dano sofrido por alguém, e com ela surge a noção de culpa. O Direito francês, por influência dos ensinamentos de Domat e Pothier, introduziu o princípio geral da responsabilidade civil, deixando o critério de composição obrigatória, antes previsto no Direito romano e consagrando a responsabilidade fundada na culpa.
17. Com o avanço da modernidade, do desenvolvimento industrial e, por consequência, do aumento dos danos e da dificuldade de apurar a culpa do causador da ofensa, começam a surgir outras teorias, não apenas fundadas na
subjetividade. São as teorias do risco da atividade e a teoria do dano objetivo. Consagram tais teorias a ideia da responsabilidade sem culpa, ou seja, a chamada responsabilidade objetiva.
18. No Direito brasileiro, a responsabilidade civil prevista no CC divide-se em subjetiva e objetiva. A primeira, também denominada de teoria da culpa, pressupõe culpa como seu fundamento, devendo apresentar alguns elementos para sua caracterização: (i) ação ou omissão do agente (culpa ou dolo); (ii) o
dano e (iii) o nexo de causalidade entre a ação e o dano.
19. A conduta do agente pode derivar de ato doloso ou culposo. O dolo é a vontade consciente de alguém produzir resultado ilícito, com o propósito de causar dano a outrem. A culpa (stricto sensu), por sua vez, é a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado (imprudência, negligência e imperícia). Há espécies de graus de culpa: grave, leve e levíssima.
20. Outro pressuposto para a responsabilidade civil subjetiva é a demonstração efetiva do dano. Sem o dano, não há o que reparar. O dano pode ser patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes) ou moral. Há, ainda, a obrigatoriedade de demonstração do nexo de causalidade entre a ação do agente (dolo ou culpa) e o dano sofrido pela vítima.
21. Verificaram-se duas principais teorias sobre o nexo de causalidade: a teoria da
equivalência (não difere entre causa e condição, não cabendo indagar se todas as