Conforme já observado, a função social do contrato não está prevista na Constituição Federal de 1988, mas sim, a função social da propriedade, prevista nos artigos 5º, XXIII, 186, 182, §2º e 170, III, da Carta Magna. Fica implícita, portanto, a previsão da função social do contrato, uma vez que constitui desdobramento da livre iniciativa, assim como também instrumento de circulação de riquezas e de negócios jurídicos atinentes à propriedade.
A doutrina, como se verifica, não uniformizou o entendimento quanto à natureza da função social do contrato, posto que haja quem a compreenda como um princípio e quem a julgue se tratar de cláusula geral, que possibilita a capacidade interpretativa e a progressividade da jurisprudência e, tudo isso, no entanto, sem perder sua força principiológica. Nesse sentido, para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, a função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, do qual se reconhece o efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum; porém, Gagliano e Pamplona também reconhecem que a função social do contrato se traduz com cláusulas gerais, pela sua dicção normativa indeterminada39.
No que tange à aplicação do art. 421 do Código Civil e outras disposições relativas à função social do contrato, não há qualquer polêmica quanto à aplicação desse dispositivo no Direito do Trabalho, justamente por este visar à igualdade real e à tutela coletiva, em consonância com o art. 8º da CLT. Referido artigo consolidado dá margem ao intérprete, na ausência de fundamento legal, para utilizar princípios jurídicos ou de outras fontes, sempre em busca de uma conclusão justa ao caso concreto.
39GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. t. 1, v. 4, p. 44-48.
A função social tem aplicação tanto no direito individual do trabalho como também no direito coletivo do trabalho, pois os aspectos objetivos, nos dois casos, vinculam sujeitos envolvidos, embora cada situação contenha peculiaridades. A função social do contrato de emprego indica que a autonomia privada está adstrita à tutela da coletividade, o que exige a preservação da dignidade do trabalhador e dos direitos humanos e fundamentais, assim como impede condutas abusivas, nas tratativas, na execução e na extinção contratual. De fato, no âmbito do direito coletivo do trabalho, os pactos celebrados também devem observar a função social, o que exige a ausência de cláusulas que contrariem os interesses da coletividade40.
A função social da convenção ou acordo coletivo, primeiro, deve buscar a integralidade da comunidade, observando-se todo o espaço nacional, e, depois, os próprios representados pelo sindicato. Assim, a função social do contrato ou da negociação coletiva também se apresenta pela contraposição entre valores coletivos e valores individuais (ainda que coletivizados pelo sindicato), como fator de liberdade para contratar. Dessa forma, o estabelecido em cláusulas de convenções coletivas, mesmo que livremente firmadas entre as partes (entidades representativas do capital e trabalho), mas contrárias aos interesses da coletividade, não pode ser considerado como cumpridor de sua função social41.
No âmbito da dispensa coletiva ou em massa, é imprescindível a observância da função social da propriedade e da função social do contrato, razão pela qual a dispensa deve apresentar justificativas econômicas, financeiras, técnicas ou estruturais, bem como deve ser precedida de negociação coletiva. Por conta da falta de previsão legal, a dispensa coletiva estaria inserida no direito potestativo do empregador, assim como a despedida individual.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região decidiu em sede de dissídio coletivo de greve que a empresa, no caso de dispensa coletiva, deve adotar a negociação coletiva com a estipulação de medidas progressivas e de critérios objetivos de menor impacto social, tais como: (i) adoção de plano de demissão voluntária; (ii) aproveitamento de empregados para outras unidades do grupo econômico; (iii) redução de jornada de trabalho com capacitação e requalificação profissional na forma da lei; e (iv) quando inevitável, a distribuição da despedida no tempo, de forma a alcançar preferencialmente os
40SANDIN, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. op. cit., p. 1101.
trabalhadores em vias de aposentadoria e aqueles com menores encargos familiares (Processo TRT-SP – SDC n. 20281.2008.000.02.00.1 – ementa transcrita)42.
ACÓRDÃO Nº:SDC - 00002/2009-0 PROCESSO Nº:20281200800002001 Dissídio Coletivo de Greve
SUSCITANTE: AMSTED MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A.
SUSCITADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MEC. ÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DE OSASCO, CARAPICUÍBA, COTIA, BARUERI, JANDIRA, ITAPEVI, PIRAPORA DO BOM JESUS, SANTANA D. O PARNAÍBA, EMBU, ITAPECERICA DA SERRA, TABOÃO DA SERRA E VA. RGEM GRANDE PAULISTA E DE TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS.
EMENTA: DESPEDIDA EM MASSA. NULIDADE. NECESSIDADE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. GREVE DECLARADA LEGAL E NÃO ABUSIVA. Da greve. Legalidade. 1. A greve é maneira legítima de resistência às demissões unilaterais em massa, vocacionadas à exigir o direito de informação da causa do ato demissivo massivo e o direito de negociação coletivo.
Aplicável no caso os princípios da solução pacifica das controvérsias, preâmbulo da CF; bem como, art. 5º, inciso XIV, art. 7º, XXVI, art. 8º, III e VI, CF, e Recomendação 163 da OIT, diante das demissões feitas de inopino,sem buscar soluções conjuntas e negociadas com Sindicato. Da despedida em massa. Nulidade. Necessidade de procedimentalização. 1. No ordenamento jurídico nacional a despedida individual é regida pelo Direito Individual do Trabalho, e assim, comporta a denúncia vazia, ou seja, a empresa não está obrigada a motivar e justificar a dispensa, basta dispensar, homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias. 2. Quanto à despedida coletiva é fato coletivo regido por princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, material e processual. 3. O direito coletivo do trabalho vem vocacionado por normas de ordem pública relativa com regras de procedimentalização. Assim, a despedida coletiva, não é proibida, mas está sujeita ao procedimento de negociação coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados, de natureza técnica e econômicos e ainda, deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o Sindicato, mediante adoção de critérios objetivos. 4.É o que se extrai da interpretação sistemática da Carta Federal e da aplicação das Convenções Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princípios Internacionais constante de Tratados e Convencões Internacionais, que embora não ratificados, têm força principiológica, máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional como é o caso da OIT. Aplicável na solução da lide coletiva os princípios: da solução pacífica das controvérsias previsto no preambulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, e da função social da
empresa, encravados nos artigos 1º, III e IV e 170 "caput" e inciso III da CF; da democracia na relação trabalho capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, conforme previsão dos arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI e artigos 10 e 11 da CF bem como previsão nas Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil nºs: 98, 135 e 154. Aplicável ainda o princípio do direito à informação previsto na Recomendação 163,da OIT, e no artigo 5º, XIV da CF. 5. Nesse passo deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo aempresa observar o procedimento de negociaçãocoletiva, com medidas progressivas de dispensa e fundado em critérios objetivos e de menor impacto social, quais sejam: 1º- abertura de PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA; 2º- remanejamento de empregados para as outras plantas do grupo econômico; 3º- redução de jornada e de salário; 4º- suspensão do contrato de trabalho com capacitação e requalificação profissional na forma da lei; 5º- e por último mediante negociação, caso inevitável, que a despedida dos remanescentes seja distribuída no tempo, de modo minimizar os impactos sociais, devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de aposentação e os que detém menores encargos familiares.43
No entanto, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão de 2009, por maioria, decidiu não ser abusiva a dispensa coletiva de empregados, posto ser pacífica a jurisprudência nesse sentido. Contudo, de forma inovadora, fixou para casos futuros que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, embora toda a fundamentação do acórdão seja pela construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea. A corte também entendeu que, pelo Estado Democrático de Direito, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e de respeito à dignidade da pessoa humana, repele-se a dispensa massiva de pessoas que abale a empresa, a cidade e toda uma região (Processo RODC – n. 309/2009-000-15- 00-4; data de julgamento: 09/08/2009; relator Ministro Mauricio Godinho Delgado; Seção Especializada em Dissídios Coletivos; data de divulgação: DEJT 04/09/2009).
Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de
comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores".
DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que "a negociação coletiva é
imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.
Processo: ED-RODC - 30900-12.2009.5.15.0000 Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator Ministro:Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT04/09/2009.44
A parte final do citado art. 8º da CLT consigna o princípio da socialidade, quando diz que nenhum interesse particular ou nenhum interesse de classe podem prevalecer sobre o interesse público. O Código Civil também é informado pelo princípio da socialidade, quando nele encontramos norma referente à função social da empresa. Aliás, está na própria Constituição o princípio da função social da empresa. É de supor, obviamente, que a atividade empresarial como manifestação da livre iniciativa também está sujeita aos limites voltados à tutela da sociedade que são consubstanciados em sua função social, ligada à função social da propriedade e à função social do contrato, inclusive no âmbito da relação de emprego45.
Assim como o Código Civil trata da função social da propriedade e da função social do contrato, também faz referência à função social da empresa, pela importância que ela possui como elemento gerador de negócios e empregos.
A empresa, compreendida como concretização da iniciativa privada, somente receberá tutela jurídica quando atuar em favor de seus empregados, valorizando o trabalho humano. Nesse sentido, compreende Dallegrave que, como maneira de combater o desemprego estrutural, a função social da empresa deve ser formada na atuação para a concreção dos valores constitucionais do trabalho: o cumprimento integral dos direitos trabalhistas (art. 7º); uma política de geração de pleno emprego (art. 170, VIII); e, na medida do possível, a prevenção da substituição do trabalhador pelos agentes de automação (art. 7º, XXVII)46.
No campo da responsabilidade social da empresa, vemos a figura do dumping social que se caracteriza pelo descumprimento de direitos sociais, abrangendo os direitos trabalhistas e previdenciários, de modo a auferir maior de competitividade e lucro, mediante concorrência desleal.
44Ementa retirada do sitio do Tribunal Superior do Trabalho-TST. Consulta Unificada. 45SANDIN, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. op. cit., p. 1103.
46DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 269-270.
A figura do dumping social por si só desrespeita os direitos humanos e fundamentais do trabalhador e contraria o interesse da coletividade, o que é suficiente para concluir que a sua ocorrência viola o preceito da função social do contrato.
No campo da justiça do trabalho, a redução de custo de produção, a partir do descumprimento de normas trabalhistas, gerando o dumping social, traz como consequência a condenação do empregador ao pagamento de indenização, uma vez instalada a concorrência desleal e os danos à sociedade47.
Como consagração da função social, o trabalho ligado diretamente ao direito social e a livre iniciativa vinculada à liberdade e ao direito de propriedade devem ser considerados de forma a alcançar o equilíbrio nas relações de trabalho, sem prevalecer o aspecto econômico sobre o humano, ou seja, sem a precarização das condições de trabalho, pois, além da Constituição Federal de 1988 que trata da função social da propriedade (art. 5o, XXIII e 170, III), o trabalhador, que é responsável pela força produtiva e pela geração de riqueza, não pode ser visto como uma mercadoria, mas sim como sujeito de direitos, ao qual deve ser propiciada uma existência digna, já que o ser humano é um fim em si mesmo e não um meio ao arbítrio de terceiros48.
A fim de encerrar esse capítulo, interessante lançar o pensamento de Enzo Roppo, quando discorre sobre a função do contrato na sociedade capitalista. O jurista faz uma análise ácida a respeito da liberdade de contratar como pilar de uma forma de organização das relações sociais, que ele admite, tem indiscutível elemento de verdade. Mas ele entende que, como é próprio de qualquer ideologia, adiciona-lhe elementos de dissimulação e deturpação da realidade: mais precisamente, cala e oculta a realidade que se esconde por trás da “máscara” da igualdade jurídica dos contraentes; cala e oculta as funções reais que o regime do laissez-faire49 contratual está destinado a desempenhar no âmbito de um sistema governado pelo modo de produção capitalista e os interesses reais que por seu intermédio se prosseguem.
Roppo afirma que a liberdade de contratar assegura também a justiça de cada relação contratual, em virtude da igualdade jurídica entre os contratantes. Mas, insiste que, dessa forma, esquece-se que a igualdade jurídica é só igualdade de possibilidades abstratas, igualdade de posições formais, ao que na realidade podem corresponder e em uma
47SANDIN, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. op. cit., p. 1104. 48Id. Ibid., p. 1104.
49Laissez-faire: expressão símbolo do liberalismo econômico, na versão mais pura do capitalismo, pela qual o mercado deve funcionar livremente. Em uma tradução literal do francês para o português é “deixai fazer”.
sociedade dividida em classes correspondem necessariamente gravíssimas desigualdades substanciais, profundas disparidades das condições concretas de força de trabalho. O empresário com pleno controle do mercado de trabalho e o operário que, junto deste, procura emprego são juridicamente iguais e igualmente livres, em um plano formal, para determinar o conteúdo do contrato de trabalho. Mas, é evidente (e a história de toda uma fase de desenvolvimento do capitalismo documenta-o de modo muitas vezes trágico) que o segundo, se não quiser renunciar ao trabalho e, consequentemente, a sua própria subsistência, estará sujeito a suportar todas as condições, até as mais iníquas, que lhe sejam impostas pelo primeiro: por hipótese, um horário de trabalho gravoso, condições ambientais nocivas à saúde, um salário demasiado baixo ou o seu parcial pagamento50.