sobre os serviços públicos de interesse local
O artigo 22, inciso XXVII180 da Constituição Federal determina competir privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes federativos. A redação atual do dispositivo – após a reforma administrativa introduzida pela Emenda Constitucional n.19/98 – contemplou as seguintes mudanças: (i) apartou as empresas públicas e sociedades de economia mista do tratamento geral, submetendo-as ao artigo 173, parágrafo 1º, III; (ii) mencionou a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ao contrário da redação anterior, que utilizava a expressão genérica “diversas esferas de governo”.
O artigo 175 do Texto Constitucional, por seu turno, sendo específico para as contratações administrativas objetivando a prestação de serviços públicos mediante concessões e permissões, também previu “lei” que organizasse o fornecimento dos serviços públicos. A discussão ainda latente no meio jurídico é saber qual teria sido o fundamento
180 A norma constitucional em evidência foi modificada pela reforma administrativa promovida por meio da Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998. O texto anterior estabelecia competir privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. A redação atual (após a EC n. 19/98) é a seguinte, in verbis: “Artigo 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: (...); XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economias mistas, nos termos do artigo 173, parágrafo 1º, III;”.
constitucional da competência legislativa utilizada pelo Congresso Nacional ao legislar sobre concessões e permissões por meio da Lei n. 8.987/95, vinculando Estados e Municípios. Importa perquirir, na seqüência, se Estados e Municípios poderiam dispor de forma autônoma sobre as concessões e permissões.
O fato é que foram editadas duas leis nacionais – a Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) e a Lei Geral de Concessões (Lei n. 8.987/95) – com a pretensão de estabelecer normas gerais, tal qual previsto no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal.181
A Lei n. 8.987/95, no parágrafo único do seu artigo 1º, declara, in verbis: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços”. Constata-se, portanto, ter sido intenção do legislador infraconstitucional fixar normas genéricas, sem prejuízo daquelas pertinentes a aspectos particulares de cada serviço cuja prestação incumbe separadamente aos entes estatais ali indicados.
Dinorá Adelaide Musetti Grotti182 manifesta-se no sentido de que as “normas gerais” inseridas nas Leis ns. 8.987/95 e 9.074/95 se impõem a Estados e Municípios, por força do disposto no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 1988. É da mesma opinião Celso Antônio Bandeira de Mello183. Ambos os autores ressalvam que apesar de
tais leis conterem a “disciplina básica” dos institutos da concessão e permissão, a autonomia constitucional de Estados e Municípios não admite a ingerência federal na decisão de cada ente em conceder determinado serviço.
Marcos Juruena Villela Souto184 afirma que os serviços incluídos na competência específica de Estados e Municípios observarão as leis supletivas editadas pelos referidos entes. Sustenta, todavia, a aplicação da Lei n. 8.987/95 aos mesmos, no que diz respeito às disposições gerais.
181 A Lei n. 8.666/93 regulou as concessões até a edição da Lei n. 8.987/95 (Marcos Juruena Villela Souto, Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação, 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 139).
182 Dinorá Adelaide Musetti Grotti, A experiência brasileira nas concessões de serviço público, cit., p. 197. 183 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 668.
184 Marcos Juruena Villela Souto, Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação, cit., p. 138.
Ao analisar a questão, Jacintho Silveira Dias de Arruda Câmara185 argumenta que a União, os Estados e os Municípios têm competência para demarcar os limites que nortearão o desenvolvimento de seus específicos serviços públicos. Essa idéia deve se manter concomitante à que autoriza a legislação nacional a fixar normas gerais. Portanto, especificidades relacionadas com o regime jurídico da prestação de cada serviço público mediante concessão são da competência de cada ente estatal titular do serviço. Tais aspectos não poderiam constar de uma lei geral, sob risco de caracterizar conflito de competência.
A dificuldade maior está, contudo, em definir o que pode ser considerado “norma geral”. Para tanto, Marçal Justen Filho propõe algumas questões interessantes. A primeira delas tem como pano de fundo a hermenêutica constitucional, bem como o fato de que os princípios e regras constitucionais sobre licitações e contratos administrativos prevalecem sobre qualquer norma infraconstitucional (princípio da hierarquia das leis).186
O autor fornece um exemplo bastante esclarecedor: a Lei n. 8.666/93 incorporou normas que representaram uma reação contra “desvios” observados, no início da década de noventa, no campo da atuação administrativa. Por tal motivo, o referido diploma legal tratou de maneira uniforme todas as contratações públicas, sob o comando de normas constitucionais anteriores à reforma administrativa. Após as mudanças, o modelo concretizado na Lei n. 8.666/93 não se mostrou inteiramente adequado, em vista dos novos princípios pertinentes a licitações e contratos públicos ligados ao conceito de redução do Estado. Em razão disso, a Lei n. 8.666/83 vem sofrendo adaptações.187
Destarte, uma “norma geral”, para ser assim considerada deverá, antes de tudo, estar de acordo com os fins constitucionais previstos para a ação administrativa, cuja definição dependerá de uma interpretação sistêmica da Lei Maior.
Em seguida, categorizar a expressão “normas gerais” como um conceito jurídico indeterminado implica em admitir certa liberdade ao legislador federal para tratar de
185 Jacintho Silveira Dias de Arruda Câmara, O regime tarifário nas concessões de serviços públicos, cit., p. 83.
186 Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 13.
maneira mais abrangente a matéria ou, se preferir, conferir-lhe certa especificidade. Todavia, a atividade legislativa comporta limites. O primeiro deles é o da “reserva de competência local”188. Apesar do caput do artigo 22 da Constituição Federal referir-se à competência “privativa” da União, reconhece-se que, em relação ao inciso XXVII, o constituinte ressalvou a competência local. Ao utilizar o termo “norma geral”, não afastou a competência de Estados e Municípios para legislarem sobre a matéria.189
Circunstâncias específicas de determinado serviço com certeza não poderiam ser reguladas pela Lei Geral de Concessões. Segundo Marçal Justen Filho190, não se pode falar
em federação quando um ente estatal interfere sobre a organização interna, serviços e assuntos de “peculiar interesse” de outro ente federativo. O princípio federativo figura, portanto, como o segundo limite a ser considerado na ordem das idéias expostas por Marçal Justen Filho.
Um terceiro aspecto merece relevo. O Texto Constitucional declara que as normas gerais incluirão todas as modalidades de contratação. Há discussões jurídicas sobre a natureza jurídica das concessões e permissões, como veremos a seguir. Contudo, o constituinte (art. 175, parágrafo único, inc. I da CF) tratou ambos os institutos como contratos. Nesse passo, poder-se-ia admitir que o inciso XXVII do artigo 22 da Magna Carta é também fundamento de validade da Lei n. 8.987/95, juntamente com o artigo 175.191
A Lei das Parcerias Público-Privadas é outro diploma legal que estabelece normas gerais. Carlos Ari Sundfeld192 entende que são normas gerais as “definições” das “modalidades contratuais” existentes no direito pátrio, bem como os “critérios para sua aplicação”. O autor confronta a tese de que o artigo 2º, parágrafo 4º, I da Lei n.
188 Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit., p. 16. 189 Ibidem, p. 17.
190 Ibidem, mesma página.
191 Essa é a conclusão de Marçal Justen Filho: “Portanto, conjugando os artigos 175, parágrafo único, e 24, inciso XXVII, abre-se oportunidade para a União editar normas gerais acerca de concessões e permissões, ainda quando relativas a serviços de competência de Estados, Distrito Federal e Municípios. Já as normas específicas serão objeto de lei oriunda do ente político titular da competência para prestação do serviço.” (Concessões de serviços públicos: comentários às Leis ns. 8.987 e 9.074, de 1995, cit., p. 12).
192 Carlos Ari Sundfeld, Guia jurídico das parcerias público-privadas, in Carlos Ari Sundfeld, (Coord.), Parcerias público-privadas, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 27.
11.079/2004 (Lei das PPPs), que veda a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor do contrato seja inferior a vinte milhões de reais, não é norma geral.
A principal conclusão extraída da doutrina exposta é que cada uma das disposições legais constantes das leis gerais sobre licitações e contratos administrativos (Leis ns. 8.666/93, 8.987/95, 9.074/95 e 11.079/2004), para ser tida como norma geral, deverá ser avaliada em consonância com o Texto Constitucional, notadamente com os fundamentos da República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF), com os princípios da administração pública (art. 37 da CF), com os princípios reguladores das concessões e permissões (art. 175 da CF), com os princípios gerais da ordem econômica (art. 170 e seguintes da CF) e com as regras específicas pertinentes aos serviços públicos (art. 21, incs. X, XI e XII da CF).