A idéia imanente dos princípios de autoridade que conferem à Administração pública uma posição de superioridade em relação aos administrados serviu como justificativa para uma ação administrativa imune a interferências externas oriundas dos demais poderes e dos cidadãos, até os anos setenta do século XX193. Atualmente, segundo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, dois fenômenos contribuíram para mudanças no perfil da Administração pública: a consolidação de uma sociedade participativa e a “afirmação do constitucionalismo”194. Esse último acontecimento se caracteriza pela inserção nos Textos Constitucionais de contornos definidores de uma administração mais eficiente e impessoal.
A década de oitenta foi marcada por reformas do Estado em todos os países da União Européia, motivadas pela onda liberalizante originária do direito comunitário195. As reformas foram motivadas pela necessidade de reequilibrar os modos de intervenção do
193 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, 2. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 10.
194 Ibidem, p. 12.
Estado na economia196. No Brasil, o programa de reforma do Estado teve início a partir da década de noventa do século passado197.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto disserta sobre os “novos princípios” que surgiram a partir dos “megaprincípios” da eficiência e da legitimidade: “princípios políticos”, “princípios técnicos” e “princípios jurídicos”. Na primeira categoria (princípios políticos), inclui os princípios da subsidiariedade e da participação política.
O princípio da subsidiariedade prevê o engajamento de toda a sociedade e organizações políticas decidindo e atuando para satisfazer seus interesses. Concebe forma de atuação escalonada: primariamente, os indivíduos agem para satisfazer seus interesses individuais; secundariamente, os grupos; até que se atinge o nível das necessidades pertinentes à sociedade civil em geral. Quando a sociedade não consegue resolver o problema em virtude da complexidade e da demanda de recursos que a questão envolve, então o órgão político é acionado, começando pelo ente local e chegando até às organizações políticas nacionais.198
Na esfera de ação da Administração pública, o princípio da subsidiariedade se revela na idéia de descentralização, que abrange tanto a atividade imperativa quanto a consensual do Estado.199
O segundo grupo de princípios apontados pelo autor são os princípios técnicos: a autonomia e a profissionalização. O primeiro visa imprimir flexibilidade a toda a Administração, estendendo-se aos entes para e extraestatais, com a finalidade de conferir maior qualidade e modicidade de preços aos serviços públicos, especialmente em áreas técnicas. A profissionalização tem em mira dispensar burocratização desnecessária para se atingir determinada finalidade, e também aparelhar melhor a Administração, inclusive no que diz respeito aos recursos humanos.200
196 Mônica Spezia Justen, A noção de serviço público no direito europeu, cit., p.172. 197 Carlos Ari Sundfeld, Guia jurídico das parcerias público-privadas, cit., p. 15. 198 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, cit., p. 20. 199 Ibidem, p. 21.
Entre os princípios jurídicos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto inclui os da transparência (de modo a permitir o controle estatal e o controle social) e da consensualidade. Esse último inspira um agir administrativo que busca o “consenso nas relações Estado-sociedade”, propondo parcerias e coordenando interesses: é a administração pública coordenativa201. Entre as “formas coordenadas de atuação consensual”, estão os acordos de programa, nos quais as entidades públicas negociam as competências, com a finalidade de atingirem um objetivo comum.202
As novas idéias diretoras da administração pública irão irradiar-se por todas as formas de ação administrativa, inclusive nos contratos administrativos203, entre os quais estão as concessões de serviços públicos. Diogo de Figueiredo Moreira Neto204 aponta diversos níveis de influência da consensualidade na administração pública, entre elas o reconhecimento da dupla natureza do contrato de direito público: público no que pertine aos interesses estatais e privado com respeito aos interesses dos particulares. Pretende-se, contudo, que o princípio da consensualidade seja utilizado com prioridade em relação ao da imperatividade, sempre que o objetivo possa ser atingido sem o recurso à coerção.205
Jose Ignácio Monedero Gil, que atuou como Secretário da Junta Consultiva de Contratação Administrativa da Espanha no ano de 1962, elaborou tese de doutorado que se transformou em extensa obra sobre contratos envolvendo a Administração pública e
201 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, cit., p. 26.
202 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, cit., p. 27. O autor apresenta os contratos de gestão como exemplo, embora teça crítica a tal denominação, e afirma ainda que pacto é o gênero do qual contratos e acordos são espécies (Ibidem, p. 27). Segundo Ange Blondeau, Duguit dividia os atos jurídicos em unilaterais e plurilaterais. Os primeiros são resultado de uma manifestação de vontade única, os segundos, decorrem da manifestação de várias vontades. Os atos jurídicos plurilaterais dividem-se ainda em ato-regra − quando várias vontades concorrentes são determinadas pelo mesmo objetivo, e convenção − nesse caso, as vontades são determinadas uma pela outra. Nos atos-regras as vontades não são determinadas uma pela outra, não há acordo de vontades; exemplo: ato constitutivo de uma associação. Nas convenções, há acordo de vontades que dão origem a uma regra permanente ou à aplicação de um certo status jurídico objetivo. A convenção pode ou não ser um contrato; essa última hipótese (contrato) exige uma situação jurídica subjetiva, relações individuais de credor e devedor e entre eles somente − princípio da relatividade dos contratos (La concession de service public, Paris: Dalloz, 1933, p. 151).
203 Celso Antônio Bandeira de Mello define contratos administrativos como “tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (Curso de direito administrativo, cit., p. 583-584).
204 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, cit., p. 43. 205 Ibidem, p. 41.
construiu uma teoria uniforme que denominou de contratos de estado206. Ele identifica tipos diferentes de contratos no âmbito da Administração e procura identificar princípios comuns que confiram unidade ao instituto. Ressalta em sua teoria que, a princípio, a idéia de contrato de estado é contrária à ordem e coação como forma de atuação administrativa, constituindo-se, ao reverso, uma opção de que podem dispor os órgãos para alcançar múltiplos objetivos, respeitando a liberdade dos indivíduos.
Para Monedero Gil207, segundo uma concepção moderna, os contratos de estado não são apenas a causa jurídica do fluxo de bens e serviços no duplo sentido administração-administrados. Servem também aos objetivos gerais da política econômica, da política social e do desenvolvimento tecnológico.
Marçal Justen Filho208 observa que no ordenamento jurídico brasileiro são restritas as situações em que o Estado pode obrigar o particular a com ele colaborar. Cita as hipóteses de tributação, desapropriação e requisição de bens privados para uso temporário. Amplas, contudo, são as possibilidades de negociação com os particulares, via contratos administrativos. Como se vê, a atividade estatal pressupõe limites consagrados na Constituição Federal; o interesse público não é suficiente, por si só, para justificar uma ação do Estado de intromissão na esfera particular.
O contrato surge nesse contexto como a forma mais democrática e legítima de atendimento do interesse coletivo. Mesmo nos casos em que o constituinte permitiu uma intervenção pública intensa, ao determinar a inclusão de determinadas atividades de interesse coletivo na categoria de serviços públicos ou impondo restrições a serviços de relevância social, como ensino e saúde, algumas flexibilizações vêm sendo inseridas pelo legislador infraconstitucional, com o beneplácito de parte da doutrina nacional.209
Em relação aos contratos de concessão de serviços públicos, a doutrina reconhece a existência de prerrogativas em favor da Administração que podem figurar explicitamente na lei, em cláusulas dos contratos administrativos, ou serem deduzidas dos princípios que
206 Jose Ignácio Monedero Gil, Doctrina del contrato del estado, Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1977, p. 61, (Estudios de hacienda pública).
207 Ibidem, p. 66-67.
208 Marçal Justen Filho Concessões de serviços públicos: comentários às Leis ns. 8.987 e 9.074, de 1995, cit., p. 39.
regem determinas atividades públicas210. Em todo caso, só o interesse público justifica a aplicação das “cláusulas exorbitantes” e sempre deverá ser assegurado o respeito aos interesses privados, mediante o pagamento de indenizações para ressarcir os prejuízos decorrentes da modificação unilateral do contrato pelo poder concedente.
Carlos Ari Sundfeld211 assevera que o princípio da legalidade possui aplicações distintas: sua incidência, no que pertine à criação e organização de órgãos e pessoas administrativas, será diversa da observada no relacionamento do Estado com os particulares.
Mesmo nesse último campo há gradações: quando há um vínculo especial entre a Administração e o particular – como nas hipóteses em que o particular passa a integrar a Administração, exerce uma atividade delegada, contrata com ela, usa serviço público ou beneficia-se de uso especial de bem público212 –, o princípio da legalidade atribui à Administração “poder implícito” de agir em face de uma lacuna legal. É o caso dos serviços públicos, em relação aos quais a Constituição Federal ou a lei estabelecem um vínculo entre determinada atividade e o Poder Público, autorizando-o a regulamentá-lo.
É diferente o que ocorre quando a Constituição Federal ou a lei não estabeleceram um elo especial entre a atividade e o Estado, deixando de atribuir a determinada situação um regime jurídico especial. Nesse caso, o princípio da legalidade proíbe a Administração de agir, a não ser nas hipóteses expressamente reguladas por lei.
Assim, percebe-se que a emergência de novos princípios para a atuação administrativa tem como finalidade tornar o Poder Público mais eficiente no atendimento das necessidades coletivas, de forma a atender à complexidade das relações jurídicas surgidas no mundo contemporâneo. E para que isso ocorra, é preciso que as regras atualmente existentes sobre contratações administrativas se adaptem às novas mudanças, por meio de uma interpretação que, sem se afastar do princípio da legalidade, procurem endossar arranjos criativos e mais consentâneos com a realidade.
210 Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de direito administrativo, cit., p. 579. 211 Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, cit., p. 30-31.