Em França, as idéias de liberdade, igualdade e fraternidade, que embasaram a Revolução Francesa, criaram um ambiente propício para a valorização do indivíduo, gerando uma excessiva proteção do devedor de obrigação de fazer ou não fazer, cujo cumprimento se revelava facultativo ou “juridicamente não obrigatório”, porquanto permitia a opção pelo pagamento do equivalente pecuniário. Tudo isso contribuiu para o desaparecimento das medidas coercitivas, que restou consagrado no princípio nemo ad factum cogi potest, segundo o qual: “Toda obrigação de fazer ou não fazer se resolve em perdas e danos, no caso de inexecução por parte do devedor” (Code Napoléon, art. 1.142)93.
Nesse cenário, emprestava-se relevância à vontade do indivíduo, ainda que ilícita, em relação à inexecução das obrigações. Assim, o inadimplemento, na prática, era redutível a perdas e danos, cuja sentença condenatória era a base da tutela ressarcitória, porquanto não havia instrumento processual apto a compelir, de maneira coativa, o inadimplente a um fazer ou a um não-fazer94, podendo-se mesmo afirmar que essa idéia de liberdade admitia a “eficácia temporária e parcial do ilícito”, pois “não se obstava o ilícito, em si mesmo, senão que se convivia durante certo tempo com a lesão dele decorrente, ressarcindo-se a vítima do inadimplemento” 95.
93 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 50-58; Marcelo Lima Guerra, Execução indireta, p. 108-115; Guilherme Rizzo Amaral, As astreintes no processo civil brasileiro, p. 27-29; Thereza Alvim, A tutela específica do artigo 461, do Código de Processo Civil. Revista de Processo, n. 80, p. 106. Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 220, adverte que “o dogma da intangibilidade da vontade humana,
zelosamente guardado nas tradições pandectistas francesas, fazia o mundo aceitar que ‘toute obligation de faire, ou de ne pás faire, se resout en dommages et intérêts, en cas d´inexecution de la part du débiteur’ (art. 1.142 do Código Civil francês)” (grifado no original).
94 Segundo Marcelo Lima Guerra, Execução indireta, p. 109, “apesar de a doutrina francesa ter evoluído no sentido de superar essa posição, vindo a admitir que o credor tem sempre o direito ao cumprimento in natura das obrigações de fazer e de não fazer, o direito positivo francês não armava o juiz de instrumentos hábeis a garantir a execução específica de suas decisões” (grifado no original).
95 Cf. Arruda Alvim, Obrigações de fazer e não fazer: direito material e processo. Revista de Processo, nº 99, p. 34-35.
Arruda Alvim, ao examinar o tema das obrigações de fazer e não- fazer à luz do direito material e do processo, faz expressa referência ao panorama histórico, anotando que:
“A partir dessa concepção de liberdade, pois, não se alojava, por não haver espaço, a possibilidade de coerção para o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, mais isto ocorria, todavia, em nome e por causa, precisamente, da noção válida para a época, de liberdade humana. Vale dizer, era tal o entendimento absoluto sobre a idéia de liberdade humana e, especialmente, de respeito à individualidade, por isso que era inconcebível se pudesse coagir alguém para fazer (ou deixar de fazer) aquilo que não se desejava, ainda que o
inadimplente, no caso, já houvesse limitado a sua conduta, pela sua vontade precedente, quando se obrigara. De certa forma, e,
dentro de limites, a vontade produzia alguns efeitos, ainda que
animada por ilicitude. (...) Possivelmente por isso, em nome e por
causa da idéia de liberdade, em cujo âmbito estava compreendida a noção de absoluta intangibilidade da pessoa, a vontade ‘do indivíduo’ não podia ser ‘violentada’, entendendo por violência, no caso, meios indiretos de coação, com vistas a dar consecução ao que esse mesmo indivíduo já havia pactuado”96 (grifado no original).
Diante desse quadro, para preencher a lacuna então existente, a jurisprudência francesa, mediante críticas severas da doutrina da época, criou um mecanismo de coerção pecuniária para estimular o cumprimento da tutela específica: a astreinte. De início, para justificar a implementação dessa medida, os tribunais franceses utilizaram o fundamento da indenização em perdas e danos. Não demorou muito para haver o reconhecimento do caráter coercitivo da astreinte, verificado na constatação progressiva de que, além da iurisdictio, o juiz reveste-se do imperium pertinente ao poder estatal.
Eduardo Talamini anota que “a primeira notícia de aplicação da medida remonta a julgado do Tribunal Civil de Cray, em 1811, e sua consagração definitiva deu-se em decisão da Corte de cassação, em 1825 – ocasião em que já se reconhecida seu caráter cominatório” 97.
96 Ibid., p. 35-36.
97 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 50; Marcelo Lima Guerra, op. cit., p. 110, nota de rodapé n. 121.
As resistências doutrinárias cederam espaço à astreinte, que sedimentou na jurisprudência francesa como meio coercitivo e não-dependente da indenização em perdas e danos. Houve, nesse caminho, hesitações e retrocessos na aplicação da medida, que se verificou quando do emprego generalizado da regra especial contida em lei de 21.07.1949, que limitava a astreinte nas ações de despejo ao valor do inadimplemento do locatário98, na fixação das astreintes pela Corte de Cassação Francesa em casos outros. Além disso, no momento da liquidação, havia certa confusão em relação ao caráter indenizatório ou coercitivo da medida99.
A evolução da medida, que ganhava a simpatia da doutrina resistente e dos juízes de instâncias inferiores, culminou com a mudança de postura da Corte de Cassação Francesa, que, em 20.10.1959, decidiu: “as
astreintes, cujo único objetivo é vencer a resistência do obrigado, constituem
medida inteiramente distinta das perdas e danos, não tendo por objeto compensar os prejuízos sofridos pelo autor em decorrência do atraso no descumprimento de determinada condenação pelo réu” 100 (grifado no original).
Importa destacar a origem pretoriana da medida, a qual teve o seu reconhecimento expresso no ordenamento francês somente com a Lei n. 72-626, de 05.07.1972 (arts. 5 a 8), sob o título “Da astreinte em matéria civil”. Nos dias de hoje, porém, com a reforma do processo de execução, o legislador francês dedicou seção exclusiva à astreinte, revogando expressamente os dispositivos anteriores. A matéria, portanto, está disciplinada na Lei n. 91-650, de 09.06.1991 (arts. 33 a 37) e no Decreto n. 92-755, de 31.07.1992 (arts. 51 a 53)101.
98 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Astreintes. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, p. 348, com base em Savatier, lembra que “para evitar o emprego de força policial no despejo de numerosos inquilinos, os tribunais franceses preferiram contornar o problema social impondo astreintes aos locatários, em lugar de desalojá-los manu militari” (grifado no original).
99 Guilherme Rizzo Amaral, op. cit., p. 28, anota que, nesse período, as astreintes deixaram de existir em sua forma original. Arrimado na narrativa de François Chabas, o autor destaca que, “por mais de um século, as astreintes passaram a consistir tão-somente numa espécie de indenização adiantada das perdas e danos, no caso de inexecução de determinado comando judicial” (grifado no original).
100 Cf. Guilherme Rizzo Amaral, op. cit., p. 29.
101 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 51 e Guilherme Rizzo Amaral, As astreintes e o processo civil brasileiro, p. 29.
As principais características da astreinte, no modelo francês, podem ser assim descritas: (i) é meio coercitivo; (ii) não está vinculada ao valor da obrigação principal; (iii) cumula-se com o valor da obrigação principal; (iv) possui caráter acessório em relação à condenação “principal”; (v) pode ser fixada de ofício; (vi) reverte-se para o credor da obrigação inadimplida o produto decorrente da sua incidência; (vii) pode ser modificada pelo magistrado, dentre outras102.
Empresta-se, por oportuno, a síntese de Lino Enrique Palacio, para apresentar, em linhas gerais, os elementos individualizadores da astreinte, a saber:
“(a) meio de coação psicológico, tendente a vencer a vontade do devedor contumaz; (b) arbítrio do juiz, que pode impô-las, ou não, conforme o caso; (c) provisoriedade, pois o juiz que a decretar pode, segundo circunstâncias, suspendê-las ou diminuí-las consoante o comportamento do devedor; (d) inexistência de relação com o efetivo prejuízo material ou moral, sofrido pelo credor; (e) aplicação a qualquer obrigação de fazer ou de não fazer, especialmente quanto a estas últimas, por ser impossível ato de força contra a pessoa do devedor” 103.
Registra-se, ainda, o crescimento significativo da utilização desse meio coercitivo, em França, em cujo país:
“a medida é usada na tutela relativa a deveres obrigacionais ou não, com ou sem conteúdo patrimonial, decorrentes de convenção ou da lei (direitos de família, reais, da personalidade, autorais, de propriedade industrial; proteção contra abuso de poder econômico; adequada prestação de serviços públicos; recondução a posto de trabalho etc.). No campo das relações de consumo, há inclusive específica previsão legal de astreinte, para cessão de condutas ilícitas e supressão de cláusulas abusivas” 104.
102 Nesse sentido, H., L. e Mazeud e F. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations: théorie générale, II-1, n. 941-946, p. 1.028-1.031; Starck, Roland e Boyer, Obligations: t. 3 – Regime general, n. 561-583, p. 240-246.
103Manual de derecho procesal civil, p. 165, n. 384.
104 Eduardo Talamini, op. cit., p. 54-55. Ao analisar a generalização da astreinte, Michele Taruffo, A atuação executiva dos direitos: perfis comparatísticos. Revista de Processo, n. 59, p. 86, afirma que “o ordenamento francês conseguiu, através da evolução recente da astreinte, um grau extremamente elevado de cumprimento específico das obrigações de quaisquer natureza e isto com um instrumento compulsório de alcance geral, em vez de ser através de uma disciplina para cada situação substancial” (grifado no original).
Não obstante, a literatura consultada noticia a inclinação de parte da jurisprudência em reduzir o montante das astreintes sob o fundamento do enriquecimento excessivo do beneficiário, retirando, com isso, o caráter coercitivo da medida105. Indica, ainda, a utilização dessa técnica coercitiva para influir na vontade dos devedores de obrigações monetárias106.
Entende-se, na esteira do pensamento de Arruda Alvim, “que se o direito francês consagrou, no art. 1.142 do seu CC, a solução das perdas e
danos para o não cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, os
tribunais franceses, todavia, ao aplicarem as astreintes, deram exemplo notável,
ainda que em face de um texto liberal-individualista, de modalidade de tutela
específica” 107 (grifado no original).
Nota-se que o regime francês das astreintes influenciou diversos ordenamentos jurídicos contemporâneos, em especial o brasileiro108, que incorporou as regras desse modelo paradigma, notadamente aquela que trata da ilimitação do valor da medida, bem assim aquela que destina o montante da incidência da multa ao credor do respectivo dever jurídico não-cumprido.