O sistema de direito positivo é, segundo Paulo de Barros Carvalho, fechado sintaticamente e aberto semântica e pragmaticamente. É fechado, pois a sua estrutura se reduz a H → C. É aberto, porque colhe informações e incide sobre a linguagem social. O sistema do direito positivo permite que dados externos nele ingressem por meio das hipóteses normativas e que suas comunicações se externem por meio de relações jurídicas. Para que a linguagem do sistema social ingresse no sistema de direito positivo, ela terá de preencher os requisitos de pertencialidade determinados pelo próprio sistema. Ela precisa passar pelo filtro da facticidade jurídica para deixar de ser linguagem social e se tornar linguagem jurídica176.
O direito posto aparece no mundo integrado a uma camada de linguagem prescritiva na qual “suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando ele próprio, sua criação e suas transformações”. A Constituição imprime caráter unitário ao conjunto e a multiplicidade de normas, como entidades da mesma índole, lhe confere o timbre de homogeneidade como um “sistema nomoempírico prescritivo vertido em linguagem técnica”177.
175 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico semântico, p. 484.
176 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, p. 216-218.
É para a Constituição que todas as normas do sistema convergem, sendo ela o fundamento último de validade de todas elas. As normas do sistema jurídico distribuem-se em vários escalões hierárquicos, desde a Constituição até as normas individuais de máxima concretude, que ficam na base da pirâmide idealizada por Hans Kelsen. A verticalização do sistema decorre de critérios de fundamentação (da norma inferior para a superior), de derivação (da norma superior para a inferior), da competência e do processo de criação e transformação das normas178.
Os vínculos horizontais entre as normas jurídicas são determinados pelas relações de coordenação existentes entre elas e que são estabelecidos por critérios de ordem semântica (em razão da matéria) e pragmática (em razão da forma), uma vez que uma norma irá completar o sentido da outra. Sob o “critério da complementação, tendo-se em conta dados formais ou materiais, o intérprete vai estabelecendo vínculos entre as normas jurídicas e tecendo as relações de coordenação do sistema”179.
Para Hans Kelsen, a “Constituição representa o escalão do direito positivo mais elevado” 180, daí decorre o princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual todas as normas do sistema jurídico devem buscar fundamento de validade nas normas constitucionais. Segundo Luís Roberto Barroso, “uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas no século XX foi a atribuição à norma constitucional dos status de norma jurídica. Superou-se assim, o modelo adotado na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político” e isto se deve, em grande parte, à difusão do modelo norte-americano de constitucionalismo fundado “na força normativa da Constituição, documento dotado de supremacia e protegido por mecanismos de controle de constitucionalidade”. A normatividade gerou as seguintes consequências: a) aplicabilidade direta e imediata às situações que contempla; b) parâmetro de validade das demais normas jurídicas do sistema e c) valores e fins constitucionais devem orientar o
178 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico, p. 604-606.
179 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico, p. 608.
180 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 247.
intérprete e aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e alcance das normas jurídicas infraconstitucionais181.
Os princípios jurídicos constitucionais são normas constitucionais, e se apresentam como normas de hierarquia superior; como fonte de produção jurídica e fundamento de validade de outras normas inferiores. Formam ainda a estrutura fundamental de todo o sistema jurídico e cumprem a função de orientar o legislador (construtor dos enunciados prescritivos) e o intérprete (construtor das regras jurídicas) nas suas funções.
Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha:
Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulamentação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-se, assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético- social antecede a sua caracterização normativo-jurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia constitucional com aquela opção, mais legítimo será o sistema jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social.
Os princípios constitucionais são, assim, o cerne da Constituição, onde reside a sua identidade, a sua alma. A ordem constitucional forma-se, informa-se, conforma-se pelos princípios adotados. São eles que mantêm em sua dimensão sistêmica, dando-lhe fecundidade e permitindo a sua atualização permanente. É na recriação de seu texto que se permite à Constituição renascer, adequando-se ao sentido do Justo que o povo acolhe em cada momento histórico, legitimando-se pelo movimento incessante, mas sem conduzir à perda da natureza harmoniosa que preside o sistema e que fica assegurada pela integratividade que a observância dos princípios possibilita.182.
São várias as características dos princípios constitucionais apontadas pela doutrina: a) proximidade dos princípios em relação à ideia básica de Direito que os tornam
standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ou na ideia de direito183; b) natureza “normogenética” uma vez que estão na base ou constituem a ratio das regras Jurídicas184; c) dimensão axiológica em que se reconhece a presença de valores que
181 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 219-221.
182 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 23.
183 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 1146.
orientam o ordenamento185; d) plasticidade que decorre de sua forma vaga, ampla e aberta que permite aos princípios jurídicos “amoldarem-se às diferentes situações e assim acompanharem o passo da evolução social”186.
Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, os princípios constitucionais apresentam as seguintes características: a) generalidade: não pontuam com especificidade e minudências hipóteses concretas de regulações jurídicas aplicando-se a situações indefinidas, dirige o conteúdo e exclui qualquer ditame jurídico que lhe contrarie a diretriz; b) primariedade: são primários, iniciais, deles decorrem toda a elaboração normativa e nos elementos lógicos e ideológicos que refletem e que neles e por eles se projetam – garantem identidade lógica, traçam e retratam a ideologia jurídica ao sistema normativo; c) dimensão axiológica: possuem conteúdo ético que confere dimensão axiológica ao sistema, têm historicidade e engajam-se em uma ideia de Direito formulada a partir e segundo um ideal de Justiça que determinado povo anima e busca fazer concreto afirmando o compromisso ideológico; d) objetividade: possuem conteúdo próprio cuja explicitação é função do aplicador; e) transcendência e atualidade: superam a elaboração normativa constitucional formal impregnando-a de diretrizes e se atualizam conforme o ideário social através da interpretação; f) polimorfia: multiplicidade dos sentidos que possibilita a mutação do significado do princípio sem gerar a multiplicidade conceitual simultânea, pois têm um significado considerado constitucional, formalmente válido e vigente em dado momento; g) vinculabilidade e aderência: vinculam a sociedade impondo comportamentos em conformidade com os seus valores e impedindo que qualquer comportamento se excepcione das diretrizes por eles traçadas; h) informatividade: informam o ordenamento jurídico; i) complementariedade: atuam em coordenação complementando-se reciprocamente e j) normatividade jurídica: possuem a força normativo- constitucional, veiculando-se como norma superdotada de potência impositiva imediata, fundamento de validade e coerência de todo o sistema jurídico187.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a Constituição é formada por regras e princípios de diferentes graus de concretização (densidades semânticas diferentes). É
185 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. São Paulo: RT, 1998, p. 316.
186 ROTHEMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003, p. 21.
187 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 28-43.
concebida como um sistema interno composto de princípios estruturantes fundamentais que se concretizam através de subprincípios e regras constitucionais188.
O autor cita a seguinte sequência para a concretização dos princípios, que se apresentam graficamente de forma hierarquizada: princípios estruturantes → princípios constitucionais gerais →princípios constitucionais especiais →regras constitucionais. O esquema gráfico não se desenvolve apenas na direção de cima para baixo – dos princípios mais abertos para os mais densos - ou de baixo para cima, do concreto para o abstrato, pois a formação do sistema interno ocorre mediante um processo biunívoco de “esclarecimento recíproco”. Dessa forma, “os princípios estruturantes ganham densidade e transparência através das suas concretizações (em princípios gerais, princípios especiais e regras), e estes formam com os primeiros uma unidade material (unidade da Constituição)” 189.
Todos os princípios e regras poderão ainda obter maior grau de densidade semântica através da “concretização legislativa e jurisprudencial”. Os princípios estruturantes podem ser concretizados “com acentuações diversas” através dos mesmos princípios gerais, e cita como exemplo o princípio (geral) da publicidade que concretiza tanto o princípios democrático quanto o do Estado de direito, no primeiro por ser contrário a “política do segredo” e, no segundo, por se apresentar como “uma exigência da segurança dos cidadãos”190.
Os princípios constitucionalmente estruturantes constituem o “núcleo essencial da Constituição” e lhe garantem “identidade e estrutura”. Possuem duas dimensões: a constitutiva pela qual “constituem uma compreensão global da ordem constitucional” e a declarativa na qual assumem a natureza de “superconceitos”, utilizados para exprimir a “soma de outros subprincípios e de concretizações normativas constitucionalmente plasmadas”191.
Possuem sentido específico, “marca distintiva”, todavia atuam “imbricamente, complementando-se, limitando-se e condicionando-se de forma recíproca”. Articulam-se em termos de complementariedade e condicionam-se mutuamente: “operam, em suas relações recíprocas, „deslocações compreensivas‟: as modificações relativas à compreensão do
188 Direito constitucional, p. 1170.
189 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 1172-1173.
190 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 1170- 1173.
conteúdo de um princípio são susceptíveis de produzir refracções quanto ao correcto entendimento do outro”192.
Na mesma linha, Luís Roberto Barroso classifica os princípios em três níveis: o dos princípios constitucionais fundamentais, o dos princípios constitucionais gerais e o dos princípios constitucionais setoriais193.
Os princípios constitucionais fundamentais contêm as decisões políticas estruturais do Estado e seus valores mais elevados, condensam todas as demais normas constitucionais. São para eles que as normas são direta ou indiretamente reconduzidas ou desdobradas. Correspondem aos princípios constitucionais de organização. “Neles se substancia a opção política entre Estado unitário e federação, república ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime democrático etc.”194.
Os princípios constitucionais gerais, “embora não integrem o núcleo de decisão política formadora do Estado, são, normalmente, importantes especificações dos princípios fundamentais”. Possuem “menor grau de abstração e ensejam, em muitos casos, a tutela imediata das situações jurídicas que contemplam”. “São princípios que se irradiam por toda a ordem jurídica, como desdobramentos dos princípios fundamentais”, e se aproximam dos “princípios identificados como princípios definidores de direitos”. Cita como exemplos: princípio da legalidade (art. 5º, II); princípio da isonomia (art. 5º, caput, I); princípio da autonomia estadual e municipal (art. 18); princípio do acesso ao judiciário (art. 5º, XXXV); princípio da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI); princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV)195.
Os princípios constitucionais setoriais “são aqueles que presidem um específico conjunto de normas afetas a um determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Eles se irradiam limitadamente, mas em seu âmbito de atuação são supremos”. Podem se apresentar como “mero detalhamento dos princípios gerais, como os princípios da legalidade tributária ou da legalidade penal” ou de “forma autônoma como o princípio da anterioridade em matéria tributária ou o do concurso público em matéria de administração pública”. Há princípios especiais em domínios diversos, como os da Administração Pública, organização dos Poderes,
192 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, p. 1170-1173.
193 BARROSO, Luís Roberto. Princípios constitucionais brasileiros. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, Malheiros, n. 01, 1993, p. 168-85.
194 BARROSO, Luís Roberto. Princípios constitucionais brasileiros, p. 173-174.
tributação e orçamento, ordem econômica e ordem social. São exemplos de princípios setoriais relacionados à Administração Pública: princípio da legalidade administrativa (art. 37,
caput); princípio da impessoalidade (art. 37, caput); princípio da moralidade (art. 37, caput); princípio da publicidade (art. 37, caput); princípio do concurso público (art.37, II); princípio da prestação de contas (art.70, par. único)196.
O princípio constitucional da eficiência é um princípio setorial com a finalidade de concretizar o princípio constitucional geral da eficiência do Estado (rege todas as funções estatais) e os princípios estruturantes republicano e democrático social197, enquanto o princípio constitucional se relaciona de forma complementar com os demais princípios constitucionais setoriais e gerais que regem a Administração Pública, e que serão abordados no próximo item.