Swede and turnip

O epicentro da caracterização do Estado democrático de direito está na efetividade dos direitos fundamentais.

A teorização do Estado democrático de direito significou uma revolução à vanguardista concepção de Estado de direito, de fisionomia liberal, que, a par da submissão ao império da lei1 e da separação dos Poderes2, construía esta noção sobre a estruturante da generalidade da

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Leciona NOVAIS, Jorge Reis. Contributo Para uma Teoria do Estado de Direito: Do Estado de Direito

Liberal ao Estado Social de Democrático de Direito. Coimbra: Gráfica de Coimbra, 1987, p. 88 : “(...)

obedecendo cada um “apenas a vontade geral e racional, ninguém estaria dependente de ninguém ou sujeito ao arbítrio de quem quer que fosse. Daí que a liberdade estivesse em obedecer às leis e não aos homens, que a democracia e a liberdade se identificassem com a exclusiva soberania da lei” .

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Do mesmo autor: “Considera MONTESQUIEU que, perante a inevitável tendência para o titular do poder dele abusar, a liberdade individual resulta protegida caso o poder não esteja concentrado; para que “ le pouvoir arrête

le pouvoir” propunha, então, a distribuição das funções do Estado pelo vários titulares, não em termos, porém,

de uma repartição-separação , mas antes de uma colaboração implicada nas “faculté de statue” e “faculté

d`empêcher” em que decompunha cada um dos poderes ( mais precisamente, o poder legislativo e o executivo,

pois os juízes eram tão só ‘a boca que pronuncia as palavras da lei, os seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força nem o rigor’ ”, ob. cit., p. 82

lei, pressupondo-a bastante para assegurar o valor-igualdade, mas, na verdade, desvalor à efetividade dos direitos fundamentais3.

A amplitude da concepção liberal de Estado de direito, posteriormente transformado em Estado de legalidade4, pela teoria kelseniana, tornou-o suscetível de conformações diferentes, mutáveis ao sabor da interpretação da noção de Direito, ante a ausência de um qualificativo que lhe explicite o conteúdo material.5

Na verdade, a inovação da proposta kelseniana do Estado liberal da legalidade está na transmudação da hetero para a autolimitação dos poderes políticos do Estado, fulcrada na teoria do Estado como pessoa jurídica, como muito bem registra Jorge Reis Novais:

No fundo, como diz MARCELO REBELO DE SOUZA, o que varia no trânsito do “Estado liberal de direito” para o “Estado liberal de legalidade” é o fundamento filosófico da limitação jurídica do poder político, no sentido da passagem de uma hetero- limitação para uma auto-limitação do Estado de direito que vai criando. O Estado liberal não prescindia dos direitos individuais outrora proclamados, mas transformava os respectivos

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concebidos com índole exclusivamente individual.

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Acerca do aspecto, ensina NOVAIS, ob. cit., p. 123-7: “De facto, KELSEN apresenta um “Estado de Direito” finalmente depurado dos valores que, explícita ou implicitamente, o acompanhavam desde a sua origem, culminando um processo que, embora partindo da formalização do conceito originário, desemboca numa construção teórica que, em nosso entender, justifica a designação autónoma de Estado de Legalidade. Se na caracterização material o “Estado de Direito” era essencialmente um conceito de luta política por um tipo particular de Estado fundado numa particular ideia de Direito; se na sua redução formalista o “Estado de Direito”

ocultava os valores que enformavam esta ideia para privilegia as técnicas formais que a garantiam, já que o Estado de Legalidade só é de Direito porque actua na via do Direito (positiviscamente identificado com legalidade) e não porque defenda ou se sustente numa particular ideia de Direito. Se o Estado de Direito

Formal deixara apenas de se interrogar pelos valores que, entretanto, garantia politicamente, o novo Estado de Legalidade abre-se a quaisquer conteúdos, a quaisquer fins, desde que actuados na via da legalidade. O primado da lei e o princípio da legalidade transmudam-se sucessivamente de meras técnicas formais de realização dos valores liberais ( no Estado de Direito liberal, em sentido material) em valores autonomizáveis ( no Estado de Direito Formal - onde uma intenção política liberal, de garantia, e nessa medida, ética, lhes estava implícita) e, por último, no Estado de Legalidade, em quadros neutros abertos à realização de quaisquer fins.(...) De facto, valores essenciais ao Estado de Legalidade são a certeza e a segurança jurídicas inerentes à observância do princípio da legalidade, isto é, valores exigidos pela necessidade de estabilização de qualquer ordem estadual e não apenas da particular ideia de direito liberal à qual, na origem, vinham intimamente associados.(....) o reconhecimento da importância destes valores não pode justificar por si só a qualificação do Estado de Legalidade como Estado de Direito (...)” porque “(...) a absolutização do princípio da legalidade como valor em si e a proclamação incondicional do dever de obediência às leis positivas -- que, no fundo, constituem os traços caracterizadores da ideologia do positivismo e formalismo jurídicos -- não podem deixar de ser entendidos como cúmplices daquela perversão dos ideais de limitação jurídica do Estado, na medida em que funcionam objectivamente como instrumentos de legitimação de toda a ordem vigente, enquanto ordem jurídica estabelecida.”

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Neste sentido, Carl Schimitt, na leitura de SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, 1997, p. 115: “(...) a expressão “Estado de Direito” pode ter tantos significados distintos como a própria palavra “Direito” e designar tantas organizações quanto as que se aplica a palavra “Estado”. Assim, acrescenta ele, há um Estado de Direito Feudal, outro estamental, outro burguês, outro nacional, outro social, além de outros conformes dom o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histórico.”’

fundamentos teóricos, na medida em que os entendia, não já como direitos naturais, mas como espaços deixados à livre actuação dos indivíduos, em virtude de um processo de auto- limitação6 _{do poder político, de uma concessão que o próprio}

Estado fazia através da lei positiva. 7

Juarez Freitas advoga a idéia da neutralidade kelseniana como instrumento de defesa a pré-concepções8 que poderiam engessar a busca da melhor solução jurídica para cada caso em concreto: a mens legis deve ser alcançada pela interpretação tópico sistemática, num movimento de inter-relação entre o hermeneuta e o objeto, adotando neste particular a circularidade defendida por Gadamer9.

À guisa de transposição deste cenário --- mas sem o transpor, em verdade -- nasceu o Estado social de direito que, não obstante a superação da concepção intrinsecamente individualista do Estado liberal de direito, deformou-se pela imprecisão do seu conteúdo material, dada a ambigüidade da locução que o denomina, servindo de meio de cultura para o nazi-facismo10.

Sob nova veia interpretativa, o Estado de direito transmudou-se para democrático de direito, com balizamento central na busca da eficácia material -- e não mais mera afirmação -- dos direitos fundamentais, agora ampliados, para compreender também os direitos sociais, econômicos e culturais; nesta nova configuração de Estado a implementação de condições de realizabilidade daqueles direitos é premissa sine qua non.

O Estado democrático-constitucional, como o denomina J.J. Gomes Canotilho:

(...) é um Estado alicerçado em normatividade jurídica quanto aos direitos fundamentais, garantias, definição de competências, controlo do poder, solução de

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Tendo em vista, como esclarece o mesmo autor: “Considera Jhering que, apesar de deter o monopólio do poder e a faculdade exclusiva de criação do Direito, o Estado tem um interesse egoísta na sua voluntária subordinação ao Direito, por ele próprio estabelecido, através de um processo de auto-limitação; de facto, a experiência mostra-lhe que essa submissão reforça a legitimidade do Estado e assegura a obediência dos particulares.”[ob.cit., p.109/110, nota de rodapé n.º 247]

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ob. cit., p. 109 8

A Interpretação Sistemática do Direito. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 39, nota 23.

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A Interpretação Sistemática do Direito. 3.ed. São Paulo: Malheiros, p. 115, nota 5.

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Conforme a atenta observação de Paulo Bonavides, oportunamente lembrada por José Afonso da Silva, ob.

conflitos (racionalidade do Estado de direito liberal); é um Estado aberto a uma definição normativo-constitucional de direitos sociais, econômicos e culturais, a uma fixação dos fins e tarefas do Estado, a uma planificação (em sentido não ideológico) dos problemas econômicos e sociais

(racionalidade do Estado de direito democrático). Na evolução

deste sentido “plúrimo” de racionalidade e na captação das suas dimensões “materialmente legitimadoras” se devem concentrar a dogmática e a teoria da constituição. Com isso pretende-se introduzir “dialéctica na racionalidade” e “racionalidade na dialética” do Estado de direito democrático-constitucional. 11

Como se pode denotar, Estado democrático de direito e direitos fundamentais sintonizam-se indissociavelmente dentro de um mesmo contexto. A compreensão do primeiro, pois, imprescinde do estudo dos segundos. Nosso próximo tópico.