2. Background
2.4 Influence of minimal processing, packaging and storage on chemical compounds and
TAIS DO HOMEM.
Na Magna Carta de 1988, o Estado democrático de direito é princípio político-constitucional, ex vi do artigo 1º, caput, fazendo parte da decisão política fundamental, na concepção schmittiana de Constituição.
No plano material, é despiciendo um aprofundado estudo para se concluir aquilo que empiricamente é denotado por todos: na República Federativa do Brasil, fundamentada na dignidade da pessoa humana, o acinte aos direitos fundamentais do Homem faz deste Estado uma democracia meramente formal.
Neste âmbito, um estudo do Ministro Celso Antônio Bandeira de Mello é eloqüentemente realista e antidemagógico:
Estados formalmente democráticos são os que, inobstante acolham nominalmente em suas Constituições modelos institucionais -- hauridos dos países política, econômica e socialmente mais evoluídos -- teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos, neles não aportam. (...)
É que carecem das condições objetivas indispensáveis para que o instituído formalmente seja deveras levado a um plano concreto da realidade empírica e cumpra sua razão de existir. Biscaretti Di Ruffia, em frase singela, mas lapidar, anotou que “a democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura política”, que é precisamente o que falta nos países apenas formalmente democráticos. As instituições que proclamam adotar em suas Cartas Políticas não se viabilizam. Sucumbem ante a irresistível força de fatores interferentes que entorpecem sua presumida eficácia e lhes distorcem os resultados. Deveras, de um lado, os segmentos sociais dominantes, que as controlam, apenas buscam manipulá-las ao seu sabor, pois não valorizam as instituições democráticas em si mesmas, isto é, não lhes votam real apreço. Assim, não tendo qualquer empenho em seu funcionamento regular, procuram, em função das próprias conveniências, obstá-lo, ora por vias tortuosas, ora abertamente, quando necessário, seja por iniciativa direta, seja apoiando ou endossando quaisquer desvirtuamentos promovidos pelos governantes, simples prepostos, meros gestores dos interesses das camadas economicamente mais bem situadas. De outro lado, como o restante do corpo social carece de consciência de cidadania e correspondentes direitos, não oferece resistência
espontânea a essas manobras. Ademais, é presa fácil das articulações, mobilizações e aliciamento da opinião pública, quando necessária sua adesão ou pronunciamento, graças ao controle que os segmentos dominantes detêm sobre a “mídia”, que não é senão um de seus braços.38
Este quadro, ao contrário de se afigurar desencorajador, fornece fôlego ao estudo em causa e fortalece a proposta sob exame, já que o Órgão Ministerial é a expressão mais concreta dos albores de um futuro plena e materialmente democrático.
Pesquisemos, numa abordagem sumária e genérica, o tratamento dos direitos fundamentais à luz da Constituição de 1988, pontuando que a questão será retomada, topicamente, quando do estudo dos terceiro e quinto capítulos.
Primeiramente, cumpre pontuar que a dignidade da pessoa humana39 (artigo 1º, III, CF/88) desponta como núcleo axiológico- normativo do sistema constitucional pátrio, acompanhando as tendências do constitucionalismo contemporâneo como reação pragmática às atrocidades cometidas no decurso da Segunda Guerra Mundial.
A dignidade da pessoa humana é princípio regulador, tem matiz jusfilosófico antecedente à Constituição. Sedimenta-se pela idéia de não- equivalente, é atributo intrínseco à pessoa humana, valor supremo, indisponível e insubstituível. Positivada, abriga-se no cerne das liberdades negativa e positiva e lhes impõe as adequadas conformações. Vincula imediatamente os Poderes constituídos, traçando os contornos de suas legitimações democráticas. Irradia-se perante os particulares, determinando observância e não-discriminação.
Por inerência à sua natureza, tem conteúdo fluido a ser densificado; a sua evocação genérica e abstrata não satisfaz a sua efetividade. Neste ensejo, a justicialidade dos direitos fundamentais figura como a pedra-de- toque dos Estados democráticos, em substância voltados para ações
38
A Democracia e suas Dificuldades Contemporâneas, Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 137, p. 255/65: 256, jan.-mar.1998.
39
Cujas dimensões serão noticiadas e sumariamente abordadas no item 5.5 deste ensaio, quando se fará uma singela análise da concepção kantiana de utilização do homem simplesmente como meio como a antítese da dignidade da pessoa humana (em seu sentido concreto, real), que não pode ser confundida com a dignidade humana(da humanidade, de conteúdo abstrato).
convergentes e dirigidas pelo sentimento de respeito a este valor-fonte, que se torna vívido pela conformação jurídica, independentemente, para além e até mesmo contrariamente à interpolação legislativa.
A racionalidade do Estado democrático de direito perpassa pela busca incessante e efetiva de uma vida condigna aos seus cidadãos; por isso, todos os direitos fundamentais contemplam dignidade como essência, ainda que em maior ou menor latitude.
No caso brasileiro, a justicialidade dos direitos fundamentais, ou o direito de exigi-los em juízo, vem estampada no artigo 5º, § 1º, CF/88. A dicção em revista pode ser compreendida como esteio do princípio geral da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais – traço marcante de sua fundamentalidade40 --, um mandado de otimização que impõe aos “órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais”41, instituindo, v. g., o poder-dever ao Poder Judiciário de lhes assegurar a maior efetividade possível, regra geral que nem por isso fica à mercê de limites4243, numa leitura de freios e contrapesos inerente ao regime democrático e à separação dos Poderes em sua visão dinâmica.
40
Não se tratará da intricada questão da definição de critérios objetivos para a aferição constitucionalmente adequada da fundamentalidade material dos direitos fundamentais, dadas as limitações deste estudo. Contudo, vale referir a dignidade da pessoa humana como vetor precípuo, como ensina SARLET,1998, p. 134. Pode-se afirmar, porém, que os direitos materialmente fundamentais são os vocacionados a erigirem posições subjetivas que constituam exigências diretas, ou no mínimo indiretas da dignidade da pessoa humana (idem, nota 265, p. 115) ou, por outras palavras, possam ser reconduzidos, em menor ou maior grau, em conteúdo da dignidade da pessoa humana. Inobstante, apenas para que não passe in albis, mesmo nos direitos fundamentais catalogados há exemplos de mera fundamentalidade formal, mas não material, por não guardarem “relação direta com a proteção da dignidade”, não decorrerem “de forma inequívoca dos princípios e do regime da nossa Constituição como posições essenciais do indivíduo em sua dimensão individual ou social”, como ocorre, v.g., com o artigo 5º, XXVIII, ibidem, p. 134. Neste diapasão, não se poderá negar fundamentalidade material aos direitos fundamentais revelados (“criação jurisprudencial do direito”) a partir dos princípios fundamentais (artigos 1º a 4º, CF/88), que são “exigências da dignidade do indivíduo” (idem,. p. 114) ou do regime da democracia social que tem como núcleo cêntrico a dignidade da pessoa humana.
41
SARLET Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 243
42
Como se mostra mais sensível no terreno dos direitos prestacionais, requerendo a interlocução da proporcionalidade, o que será tangenciado ao longo dos capítulos terceiro e quinto
43
A atividade jurisdicional não tem por escopo substituir o Legislativo na sua tarefa precípua de criação do direito; volta-se primariamente para a explicitação hermenêutica do que já existe (definindo ou redefinindo o “campo de incidência de um direito já consagrado na Constituição”), muito embora não se negue uma atividade criadora de cunho suplementar e ampliativo, e neste viés, “a construção jurisprudencial do direito” , quando a atividade judicante reconhece direitos latentes decorrentes dos princípios fundamentais ou do regime da Carta Constitucional de 1988 ( SARLET, ob. cit., p. 135/6).
Neste contexto, o parágrafo em epígrafe, para além de fins meramente tautológicos, tem por escopo traduzir um reforço eficacial aos direitos fundamentais, expondo clara e objetivamente a precedência dos direitos fundamentais sobre as demais matérias constitucionais44. Não se confunda, contudo, fundamentalidade com fundamentalismo dos direitos fundamentais, posto que as antinomias por eles presididas deverão ser solvidas sob o diálogo da proporcionalidade, preservando-se os seus núcleos intangíveis, o que revela importante reconhecer que mesmo direitos desta estirpe comportam graduações proporcionais à forma de sua “positivação, do objeto e da função que cada preceito desempenha”.45
Ademais, consubstancia a opção da liberdade política da cidadania46 pelo “Estado jurisdicional”47, no qual cabe à jurisdição constitucional, em concorrência48 qualificada pela supremacia, o poder-dever de conformar os conteúdos substanciais do ordenamento jurídico, realizando a concreção jurídico-criativa, dando cor e forma à função criadora do direito pela jurisdição, que assim abandona a vetusta e delimitadora função de aplicação interpretativa do direito49.
Para além disso, traz em seu âmago a visualização dos direitos fundamentais como “normas objetivas de princípio que atuam em todos os âmbitos do direito”50, transpondo a conformação de meros “direitos subjetivos da liberdade”51.
Sem a pretensão de albergar estudo preciso acerca da questão que envolve as teorias dos direitos fundamentais, calha à fiveleta esboçá-las
44
Não se olvida que o STF tem assumido posição mais branda, entendendo que quando a norma instituidora dos direitos fundamentais fizer expressa remissão ao legislador, mesmo em se tratando de direitos de defesa, a sua eficácia imediata resume-se à determinação da interposição legislativa, como traz à baila SARLET, ob. cit., p. 247
45
idem
46
Aqui em seu sentido restrito, como a titularidade e o exercício de direitos políticos pelos nacionais
47
BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 134
48
Como a função legislativa do Estado
49
BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 130/138
50
BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 137
51
BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, p. 134
em apertada síntese52.
A teoria liberal dos direitos fundamentais traz à liça a sua configuração como direitos de defesa contra a ação perniciosa do Estado sobre a liberdade subjetiva. Aborda os direitos fundamentais sob a ótica da relação do Estado-indivíduo, partindo da pré-compreensão da idéia da liberdade (em suas esferas individual e social) como vetor antecedente ao Estado, cujo conteúdo substancial se encontra fora da esfera de sua competência regulatória (e, por isso, figura como instituidora de normas de competência negativa), só admitindo restrições jurídicas que viabilizem a convivência harmônica de todos os co-titulares da liberdade-resistência, denotando a que “a democracia liberal pretende constituir-se a partir da liberdade e voluntariedade de seus cidadãos”.53
A teoria institucional dos direitos fundamentais parte da idéia da liberdade jurídica como um instituto, que “se opõe, de forma objetivada, segundo a peculiaridade do correspondente âmbito vital, como algo dado e objetivado”54 deixando à mostra a perspectiva objetiva, que dá luz à noção da lei como regulamentação jurídico-normativa que assume, além da roupagem negativa (limitação da intervenção estatal à esfera da liberdade), a figuração positiva, como uma garantia à realização concreta do conteúdo “objetivo-institucional”55 da liberdade, que compreende a liberdade subjetiva56.
A teoria axiológica dos direitos fundamentais os erige como “elementos e meios da criação do Estado”57, assumindo, a exemplo do ocorrente com a teoria institucional, primariamente “caráter de normas objetivas, não de pretensões subjetivas”58. Nesta senda, “recebem seu conteúdo objetivo como emanação do fundamento axiológico da
52
Que não contempla a crítica a cada uma das estirpes, mas apenas uma apresentação informativa das mesmas
53 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 49 54 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 53 55 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 54 56 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 56 57 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 57 58 ibidem
comunidade estatal e como expressão de uma decisão axiológica”.59
A teoria democrático-funcional dos direitos fundamentais os vê a partir de sua função “pública e política”60, como “fatores constitutivos de um livre processo de produção democrática”61, de molde que “a garantia do âmbito de liberdade dos direitos fundamentais tem lugar para proteger e facilitar estes processos (...) uma 'liberdade para'”62, uma liberdade funcionalizada, reconhecida ao cidadão não para a sua singela disposição, mas em atenção à sua posição subjetiva como membro de uma comunidade que almeja o uso da liberdade de acordo com o interesse público, convertendo a liberdade em uma “competência, um serviço público, um dever”.63
A teoria dos direitos fundamentais do Estado social estabelece a ruptura com o embasamento dos direitos fundamentais à luz da liberdade abstrata (tendência das teorias anteriores, respectivamente: liberdade- resistência; liberdade institucional; liberdade axiológica; liberdade- competência), evoluindo para a idéia da liberdade concreta, que instituia
obrigação do Estado derivada dos singulares direitos fundamentais de procurar os pressupostos sociais necessários para a realização da liberdade dos direitos fundamentais, uma espécie de posição de garante para a implantação da liberdade na realidade constitucional.64
A teoria dos direitos fundamentais no Estado social erige uma concepção de direitos a prestações sociais, os quais a seu turno exigem o emprego de meios financeiros disponíveis, que em circularidade estabelecem os limites à “incondicionalidade das prestações de direitos
fundamentais”65, transmudando o problema da esfera “da
discricionariedade política a uma questão de observância dos direitos fundamentais”66, viabilizando a “justicialização das disputas políticas”67,
59 ibidem 60 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 60 61 ibidem 62 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 60/61 63 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 62 64 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 64 65 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 65 66 ibidem 67 ibidem
ampliando a competência do Poder Judiciário, mas apenas no que se denomina “direitos fundamentais parâmetro”68; porque os direitos fundamentais, em sua dimensão social, são reduzidos a “meros encargos
constitucionais”69, que “não fundamentam nenhuma pretensão
reclamável diretamente ante os tribunais, fora de uma defesa ante uma inatividade abusiva ao extremo”.70
Importante gizar que a teoria em voga não está radicada na mera compreensão dos direitos fundamentais da liberdade, mas a suplanta, de forma que, em tese, fornece meio de cultura para a incidência, transformação e desenvolvimento de quaisquer das teorias anteriormente apresentadas para a solução do caso concreto.
Contudo, norte na construção de uma “teoria dos direitos fundamentais constitucionalmente adequada”71, que pretende estabelecer as “idéias básicas sobre a relação de dependência do indivíduo com a comunidade estatal; (...) uma determinada idéia de Constituição” 72 como representação do “ordenamento jurídico fundamental do indivíduo e da sociedade com o Estado”73, à luz da “Constituição concreta e vigente”74, os modelos antes aludidos podem ser apenas adotados como ponto de partida para a conformação a ser extraída do Documento Maior, não como opções casuísticas e assistemáticas, descompromissadas com a opção política vertida na Constituição.
No caso brasileiro, a construção de uma teoria dos direitos fundamentais constitucionalmente adequada revela nuances das teorias institucional-axiológica (o princípio da dignidade da pessoa humana como ápice valorativo que conforma o núcleo intangível dos direitos fundamentais, projetando efeitos jurídicos autônomos transcendentes à esfera subjetiva – e por isso inerentes à dimensão objetivo-positiva, com
68 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 66 69 ibidem 70 ibidem 71 ibidem 72 BÖCKENFÖRDE, 1993, p. 68 73 ibidem 74 ibidem
nítido conteúdo normativo) congregadas com os delineamentos da teoria do Estado social, agregada da especificidade de viabilizar a exigibilidade de direitos originários à prestação como decorrência imediata do Texto, vinculando os poderes estatais diretamente, superando a vinculação como mero encargo sem a correspondente pretensão de exigibilidade.
Um passo adiante, registre-se que, em alargada catalogação, os direitos fundamentais podem assumir três75 dimensões76: a primeira, contemplando os direitos civis e políticos; a segunda, os direitos econômicos, sociais e culturais; a terceira, a solidariedade e a fraternidade.
No primeiro grupo, também rotulado como direitos de resistência (contra o Estado) e de participação (política), encontram-se classicamente a vida, as liberdades (sob as perspectivas individual e coletiva), a propriedade e a igualdade e suas consectárias garantias (como e.g., o devido processo legal); o direito de voto, respectivamente. Propugnam as liberdades imantadas e limitadas pela dignidade da pessoa humana.
Os segundos contemplam as liberdades positivas, o “direito de participar do bem-estar social”77, a “liberdade por intermédio do Estado”78 que municia o indivíduo, enquanto titular de uma posição concreta na sociedade, do direito de exigir prestações estatais convergentes à assecuração dos direitos de segunda dimensão, dentre os quais assistência social, saúde, educação, previdência social, trabalho, atingindo as facetas do homem em sociedade, o que permite a visualização do homem também em sua perspectiva econômico-cultural.
75
Não se esquece da posição de Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 524/6, que incrementa o catálogo, agregando a quarta dimensão, como decorrência da globalização política, constituída pelos direitos da democracia direta, à informação e ao pluralismo político. Contudo, a abordagem exporá a classificação tripartite, porque recorrente, mormente em se considerando que a tomada de posição quanto à classificação quaternária exigiria aprofundamento incompatível com o objeto deste estudo.
76
Prefere-se adotar esta terminologia, em evitando os equívocos normalmente debitados ao uso do vocábulo geração, que traz ínsita a idéia de substituição, o que confronta com a história da positivação dos direitos fundamentais, que tem feição expansivo-cumulativa. Registra-se que, se houver remissão ao termo (geração) ao longo do trabalho, será com denotação idêntica à dimensão.
77
Os direitos de segunda geração buscam placitar a justiça social, concretizar o conteúdo da igualdade em seu sentido material.
Muito embora não se ignore a conformação predominantemente positiva dos direitos de segunda dimensão, não se pode olvidar que as liberdades sociais e os direitos fundamentais dos trabalhadores também a integram79, deixando ver que os direitos em causa não podem ser sinonimizados a direitos de cunho prestacional.
Os direitos de terceira geração têm por marco distintivo a titularidade desprendida da figura do homem-indivíduo, dirigindo-se a proteção de grupos humanos (a família, por exemplo) ou mesmo do gênero humano (direito à paz, à qualidade de vida, o desenvolvimento, a autodeterminação dos povos, ao meio ambiente), muito embora não desprezem a perspectiva individual do diretamente lesado, vez que são densificações do conteúdo normativo da dignidade da pessoa humana, “o que pode ser bem exemplificado pelo direito ao meio ambiente. Este, em que pese a habitual (embora não-cogente) presença do interesse coletivo ou difuso, não deixa de objetivar a proteção da vida e da qualidade de vida do homem da sua individualidade”80. A matriz dos direitos de terceira
geração é a dignidade da pessoa humana sob a perspectiva da solidariedade.
A sistematização dos direitos fundamentais na Carta política brasileira não atendeu a melhor técnica81, na medida em que, v.g., direitos marcados pela fundamentalidade, especificamente os de terceira dimensão, não se encontram inscritos no título segundo do referido Documento, mas em remissões esparsas, de molde que a descoberta dos direitos fundamentais deverá atentar para o seu conteúdo e não para a sua topografia dentro do contexto da Magna Carta.
Outrossim, a concretização do conteúdo dos direitos fundamentais dever-se-á orientar pela diretriz da máxima efetividade no conflito com 78
SARLET, idem
79
SARLET, p. 50, espécies que não serão tratadas neste trabalho
80
SARLET, p. 55
81
seus pares e com as demais normas da Constituição originária, instrumentalizada pelo diálogo da proporcionalidade, preservando-se a unidade da Constituição; a hierarquia axiológica, cujo vetor é a dignidade da pessoa humana, não se compraz com a técnica do tudo ou nada, aplicável apenas a regras e não a princípios, que são os vetores da solução das antinomias no seio do Documento Maior.
À guisa de atalho nesta exposição, que comporta fôlego incompatível com o objetivo do presente estudo, necessárias algumas ponderações sobre a classificação funcional dos direitos fundamentais, que será a adotada ao longo do trabalho.
Minudenciando a clássica classificação funcional dos direitos fundamentais [à defesa e a prestações], Sarlet8283 estabelece a seguinte taxinomia ao segundo grupo: direitos a prestação84 em sentido amplo (normativas) e estrito (materiais), contemplando a primeira estirpe duas subclasses, os direitos à proteção e à participação na organização e no procedimento.
O catálogo aberto8586 do artigo 5º e seu extenso rol de incisos contempla em grande parte os direitos de defesa, mas também congrega direitos individuais com acentuada dimensão social, os direitos individuais de expressão coletiva87(liberdades de reunião e de associação88) e,
82
A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 167 83
concebida a partir da teoria dos quatro status de Jellinek (status subjectionis, status negativus (ou libertatis),
status positivus(ou civitatis) e status activus), mas com a releitura do status negativus e com a inclusão das subclasses do status activus processualis (Häberle) e do status positivus socialis, cf. ob. cit., p. 153/157, que
não será tratada . Contudo, apenas para situar o leitor, os direitos de defesa estariam compreendidos no status
negativus ou libertatis – em sua leitura remodelada, isto é, no sentido de que as liberdades individuais – ao