A utilização do Regime Diferenciado de Contratações atribui ao administrador a obrigação de motivar amplamente as suas escolhas e decisões. Ao contrário da sistemática prevista rigidamente pela Lei n. 8.666, de 1993, o Regime Diferenciado de Contratações propicia à Administração “inúmeros caminhos possíveis” no momento de configurar o procedimento licitatório, razão por que, em contrapartida, sobreleva o dever de motivar as escolhas adotadas. Observado o dever de motivar, no entanto, não há dúvidas de que o RDC confere maior discricionariedade na configuração do certame.108
A exigência de justificativa técnica e econômica e de enquadramento em uma das três condições alternativas que devem caracterizar o objeto da contratação integrada, constantes do art. 9.º da Lei n. 12.462, de 2011, afasta o uso indiscriminado da contratação integrada, já que vincula a sua adoção, diminuindo sobremaneira a discricionariedade da seleção. Há que se concluir que a delimitação das hipóteses de cabimento da contratação integrada reduz a discricionariedade, mas não é possível afirmar que a decisão pela adoção ou não do regime seja vinculada stricto sensu, em especial ante a inexistência de hierarquia entre os regimes de execução tidos como preferenciais pelo próprio diploma legal.
Disciplina Celso Antônio Bandeira de Mello109 que os atos vinculados são os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos. Na vinculação, a previsão do acontecimento em função do qual o sujeito agirá é de uma objetividade absoluta, sem qualquer margem para decisões do gestor.
No caso da adoção da contratação integrada, tanto há margem para decidir que a própria Lei define como condição para sua adoção a necessidade de justificá-la técnica e economicamente, bem como exige demonstrar a inserção nas hipóteses prefiguradas comprovando a conveniência e oportunidade da decisão. Celso Antônio afirma que ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor
108 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 306/2013. Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, j.
27.02.2013.
meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto.110 Compete ao administrador Público adotar a solução mais adequada para a satisfação do interesse público, haja vista que está em melhor posição para identificar a providência excelente.
Para Augusto neves Dal Pozzo, a Lei do RDC não adotou uma ordem de preferência rígida relativa aos regimes de execução, não é necessário verificar a viabilidade de utilizar a empreitada por preço global, e somente em caso negativo, passar a verificar a possibilidade de promover a contratação por empreitada integral e assim consecutivamente, na verdade não há preferência entre cada um dos regimes individualmente considerados. Interpretando o dispositivo de forma sistemática, observa-se que o legislador não estabeleceu ordem de preferência entre eles, estando todos no mesmo patamar: ele simplesmente seguiu a enumeração que já se encontrava nos incisos anteriores. No entanto, em razão do princípio da motivação, que deve incidir sempre que o legislador confere ao administrador o exercício de uma competência discricionária, deverá o gestor promover todas as justificativas técnicas e jurídicas de sua opção, de modo a demonstrar que a sua escolha foi a que melhor se coadunou com o interesse público.111
Para Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti, a discrição do administrador público advém da faculdade de adoção do regime da contratação integrada mediante expressa justificativa que o demonstre técnica e economicamente adequado (conforme versado no art. 9.º), bem como da posição preferencial da contratação integrada, ao lado dos regimes de empreitada por preço global e empreitada integral (previstos no art. 8.º, § 1.º). Na opinião dos autores, a escolha de qualquer um dos regimes deve ser precedida e estar fundada em justificativa expressa de que a opção é a mais vantajosa sob os aspectos técnico e econômico, sem ordem de prioridade necessária entre eles, cabendo ao administrador decidir pelo regime mais vantajoso, dentre os preferenciais, justificando a escolha. A Administração deve apresentar os pressupostos de fato e de direito, técnicos, econômicos e jurídicos, que amparam a escolha do regime. Portanto, há espaço de discrição para a escolha do regime de execução de obras e serviços sujeitos ao RDC, a ser preenchido por motivos objetivamente demonstráveis, o que transmudará a discricionariedade em vinculação a partir do momento
110 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. p. 426.
111 DAL POZZO, Augusto Neves. Panorama geral dos regimes de execução previstos no Regime Diferenciado
de Contratações: a contratação integrada e seus reflexos. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALLIN, Rafael (coords.). Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RD (Lei n. 12.462/11; Decreto n. 7.581/11): aspectos fundamentais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 78.
em se comprove à autoridade qual o regime mais vantajoso. Postulam que não se compreenderia que, identificado, a cada caso concreto, o regime mais vantajoso, outro pudesse ser o escolhido, em fraude à consagrada doutrina dos motivos determinantes.112
O autor deste estudo filia-se ao entendimento dos autores supracitados. A presença de discrição na norma em apreço é evidente, na medida em que há opções conferidas ao gestor, porém, no caso concreto, identificado que o regime da contratação integrada é mais vantajoso para a execução do objeto, em detrimento dos demais regimes preferenciais, o Administrador estará vinculado à sua adoção na espécie.
Também nesse sentido leciona Afonso Rodrigues Queiró:
Se bem que, portanto, o legislador não prescreva, em uma determinada hipótese, a conduta a observar para a satisfação de uma necessidade pública, nem por isso a escolha dessa conduta deixa de estar submetida a certas máximas objectivas, embora não legislativas. O legislador impõe apenas a obrigação de os agentes se determinarem tão só pela ideia de satisfazer uma certa necessidade: mas que assim proceder, obedece naturalmente também a critérios técnicos, de que resultará a eleição do procedimento mais justo e adequado para aquele fim.113
Elaborados os estudos, realizados os procedimentos, o Poder Judiciário, provocado pelo Ministério Público, e o Tribunal de Contas, agindo de ofício ou por provocação, podem questionar a legalidade dos atos que conduziram o administrador a optar pela contratação integrada, competindo verificar se a intelecção administrativa se manteve ou não dentro dos limites do razoável perante o caso concreto e fulminá-la sempre que se vislumbre ter havido uma imprópria qualificação dos motivos à face da lei.114
Por essa razão, a justificativa deverá demonstrar que não seria possível obter o resultado esperado por intermédio dos regimes tradicionais de execução de obras ou serviços de engenharia. Cumpre à Administração Pública, por meio da correta identificação das necessidades públicas e da natureza dos serviços, definir se a contratação integrada no caso concreto é cabível.