Supuestos diversos a modo de ejemplo (se indicará impuesto por impuesto y sólo se

Mesmo considerando os direitos sociais como direitos fundamentais, ainda surge uma questão a ser resolvida, trata-se de saber se o status de direito fundamental é estendido a todos os direitos sociais ou apenas àqueles que compõem o denominado mínimo existencial.

O conceito de mínimo existencial, como já afirmado anteriormente, foi inspirado na doutrina e jurisprudência alemã. Tal conceito foi forjado com a intenção de atribuir ao ser humano um conjunto básico de direitos necessários a sua

98

ALEXY, op. cit., 2008, p. 514. 99 _{LIMA JÚNIOR, op. cit., 2001, p. 98.}

existência digna, e que se configuram em direitos subjetivos diretamente oponíveis contra o Poder Público.100

Para Ana Paula Barcellos, o mínimo existencial corresponde a “um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades básicas do indivíduo.”101

Para a autora, essas necessidades básicas decorrem do princípio da dignidade humana, e o mínimo existencial abrangeria as seguintes prestações: educação fundamental, saúde básica, a assistência aos desamparados, e o acesso à justiça.102

Ricardo Lobo Torres103 defendendo a tese do mínimo existencial, afirma que: A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres.

Para o doutrinador104_{, é precisamente a jusfundamentalidade que transforma}

os direitos sociais no mínimo existencial, e que estes acabam se confundindo com os direitos fundamentais sociais stricto sensu. Isso significa que a fundamentalidade dos direitos sociais estaria restrita ao núcleo intangível desses direitos, que é representado pelo mínimo existencial.

Conforme Torres, o mínimo existencial encontra seu fundamento na dignidade da pessoa humana. No entanto, esclarece o autor que os direitos sociais strictu sensu deitam suas raízes não apenas na dignidade humana, mas também nos seguintes princípios fundamentais: a soberania, a cidadania, o trabalho, a livre iniciativa e o pluralismo político.105

Ademais, também a liberdade contribui para a legitimação do mínimo existencial, pois o homem para ter e usufruir de sua liberdade necessita de um mínimo de direitos, dos quais ele não pode ser privado, em qualquer situação.

100

BARRETO, op. cit., 2003, p. 122.

101 _{BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da} dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 126.

102 _{Ibid., p. 258.}

103 _{TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET,} Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1- 2.

104

TORRES, op. cit., 2003, p. 2. 105 _{Ibid., p. 11.}

Para o autor, o conteúdo do mínimo existencial está diretamente relacionado com a questão da pobreza, pois, segundo ele, “há que se distinguir entre pobreza absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada às causas de produção econômica ou de redistribuição de bens, que será minorada de acordo com as possibilidades sociais e orçamentárias.”106

Nesse ponto, nos vemos desde já obrigados a discordar do autor, pois a sua concepção do mínimo existencial acaba por restringir demasiadamente os direitos sociais fundamentais. Mesmo que concordássemos com a doutrina do mínimo existencial, cremos que a dignidade humana requer mais do que apenas retirar os homens da pobreza, uma vida não seria digna se apenas a sobrevivência física do homem, ou seja, suas necessidades mais elementares enquanto ser vivo, fossem garantidas pelo Estado.

De qualquer modo, retornando à análise do mínimo existencial, ressalta Marmelstein107 _{que somente o mínimo existencial é capaz de gerar direitos}

subjetivos, que podem ser exigíveis diretamente por seus titulares. Caso a pretensão não esteja albergada pelo mínimo existencial será aplicado outro regime-jurídico, pois esses direitos ficariam na dependência de seu reconhecimento pela legislação ordinária.

De outra banda, existe corrente doutrinária108_{, a qual nos filiamos, que}

considera todo o conjunto dos direitos sociais como direitos fundamentais. Tais autores partem do argumento de que a Constituição brasileira de 1988 foi a que procurou dar melhor acolhida aos direitos humanos, positivando como direitos fundamentais uma série de direitos previstos nos Pactos e Declarações Internacionais sobre direitos humanos.

Com isso, esses autores sustentam que, ao incluir no rol de direitos fundamentais não apenas as liberdades civis e políticas, mas também os direitos sociais, o constituinte estaria adotando importante princípio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, trata-se do princípio da interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos.

106

TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento na constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126. 107 _{LIMA, George Marmelstein. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 312.} 108

Conf.: PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 92; LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 57.

Desta feita, a fundamentalidade dos direitos sociais advém da indivisibilidade dos direitos humanos declarada na DUDH e ratificada pela Declaração de Viena de 1993, sendo verdadeiros direitos que vinculam a todos, e não apenas mera caridade.109

Por isso, tais autores negam a existência de duas categorias de direitos fundamentais, os direitos civis e políticos de um lado, que se configurariam como direitos subjetivos, plenamente exigíveis, enquanto os direitos sociais, por se tratarem de apenas uma orientação ao legislador, dependentes de regulamentação infraconstitucional, não se configurariam como verdadeiros direitos, por serem destituídos de imperatividade.

Celso de Albuquerque Mello110 sustenta a posição de que os direitos econômicos, sociais e culturais são “verdadeiros direitos humanos, no sentido pleno da expressão, bem como são estes indivisíveis.”

Barreto111 _{critica até mesmo a doutrina do mínimo existencial, pois sendo um}

conceito extremamente impreciso, não há como determinar em que reside o “mínimo existencial”, e isso contribui para interpretação restritiva dos direitos sociais, esvaziando a sua amplitude e magnitude, deixando-os a mercê do voluntarismo político.

Essa mesma dificuldade gerada pela indefinição do termo mínimo existencial é objeto de análise de Marmelstein, ao descrever os aspectos negativos dessa teoria, segundo o autor:

Há, contudo, por trás da teoria, um aspecto negativo: um intérprete mais mesquinho (dito de outro modo: um intérprete ideologicamente contrário aos direitos sociais) poderá utilizar a tese para esvaziar o máximo a força jurídica dos direitos sociais, diminuindo até onde pode o conteúdo essencial do direito, até porque o balizamento sobre o que será esse “conteúdo mínimo” ficará a cargo da doutrina ou da prática judicial. O que seria, por exemplo, o mínimo existencial em matéria de educação? Seria apenas saber escrever o próprio nome? Ou então o mínimo existencial em matéria de moradia? Não dá pra responder com segurança.112

Portanto, aceitar a teoria do mínimo existencial significa deixar a efetividade dos direitos sociais a mercê da vontade política daqueles encarregados de definir o

109

PIOVESAN, op. cit., 1998, p. 96- 110. 110

MELLO, op. cit., 1997, p. 33. 111 _{BARRETO, op. cit., 2003, p. 122.}

112 _{LIMA, George Marmelstein. Efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais.} Dissertação de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2005, p. 111. Disponível em: <www.direitosfundamentais.net>. Acesso em: 25 de março de 2011. (Grifo nosso).

que seria o mínimo de prestações devidas pelo Estado, o que gera insegurança jurídica.

Cumpre frisar, que o constituinte brasileiro optou por incluir um catálogo extenso de direitos sociais no Título II da Constituição, denominado dos direitos e garantias fundamentais, dotando tais direitos de um regime jurídico diferenciado das outras normas constitucionais que não possuem o caráter de fundamentalidade.

Em razão disso, não podemos deixar de considerar todos os direitos sociais como direitos fundamentais, apenas porque algumas normas são mais genéricas que outras, ou porque o Estado não oferece as condições necessárias para possibilitar o gozo desses direitos, pois isso não é capaz de retirar a vis normativa que tais direitos detém.

Além do mais, cremos que o caráter de direito fundamental deve ser estendido a todo o rol de direitos sociais previsto na CRFB/1988, por dois motivos, primeiro porque a própria Constituição possui cláusula de abertura, ao não excluir como direitos fundamentais outros direitos que não necessariamente precisam estar expressos nela. E segundo, se o constituinte incluiu no art. 6º, da CRFB/1988 um catálogo de direitos sociais sem nenhuma ressalva, não há que se falar que alguns direitos se revestem do caráter de fundamentalidade e outros não.