Firmamos já o entendimento, a partir dos argumentos expostos, de que consideramos que todos os direitos sociais insculpidos na Constituição Federal de 1988 constituem-se em verdadeiros direitos fundamentais dotados do regime jurídico próprio desses.
Por isso, deve-se reconhecer a esses direitos a condição de direitos subjetivos, que são plenamente exigíveis, variando, por óbvio, a forma como eles são concretizados e garantidos pelo Estado, pois aqui, o que se está tentando evitar são as omissões e até mesmo as intervenções ilegítimas por parte do governo e de particulares, sob a justificativa de falta de normatividade dos direitos sociais.
Estabelecidas essas premissas a cerca dos direitos sociais, passemos a tratar da educação, que além de estar prevista na Constituição Federal como direito
fundamental, também é reconhecida como direito humano pelos instrumentos internacionais.
Iniciando pelo plano internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos atribui à educação papel fundamental na promoção e respeito dos direitos humanos fundamentais, pois através do ensino e educação podemos promover o respeito aos direitos e liberdades.
O art. XXVI da DUDH determina que todos têm direito à instrução, a qual deverá ser gratuita e obrigatória pelo menos no graus elementares e fundamentais, e com relação ao ensino superior, estabelece que este deve estar baseado no mérito. O item „2‟ desse mesmo artigo informa a finalidade da garantia de instrução a todas as pessoas, e afirma que:
Artigo XXVI. 1. [...]
2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.113
Nessa mesma linha de pensamento, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário, estipula no art. 13º, que a educação é direito humano fundamental, essencial para o pleno desenvolvimento da personalidade humana.
O PIDESC reconhece que o ensino superior deve ser igualmente acessível a todos, através de todos os meios apropriados, principalmente, através da implementação progressiva do ensino gratuito. Sendo que o acesso deve ser através do critério da meritocracia.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, dando acolhida aos direitos sociais, declara que a educação é direito social fundamental, conforme redação do art. 6º: “São direitos sociais a educação [...] na forma desta Constituição”.
Ciente da importância desse direito, o constituinte de 1988 reservou seção da Constituição para tratar exclusivamente da educação. A seção I, capítulo III, título VIII (da ordem social), da CRFB/1988 detalha expressamente as obrigações do Poder Público na tutela desse direito.
113 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <www.onu- brasil.org.br>; Acesso em: 25 de março de 2011.
O art. 205 da CRFB/1988 estabelece que a educação é dever do Estado e da família; e, o art. 208, §§ 2º e 3º, afirmam que a educação básica corresponde a um direito público subjetivo, portanto exigível diretamente do estado, bem como, a oferta irregular de ensino ou o seu não oferecimento importam em responsabilização da autoridade competente.
Ora, a partir do que foi demonstrado acerca da previsão constitucional do direito social à educação não podemos aceitar a tese que nega a normatividade desses direitos, considerando-os como normas destituídas de efetividade, necessitando de regulamentação em legislação ordinária para que possam ser invocados.
Conforme Andreas Krell, a regulamentação legislativa desses direitos, quando houver, será útil ao criar maior certeza e segurança jurídica quanto às condições de exercício do direito ou quanto aos limites desses direitos frente a outros direitos, mas não acrescentará nada de essencial ao que já está previsto na Constituição.114
Por outro lado, há autores115 que não negam ao direito à educação a
condição de direitos subjetivos, mas afirmam que esse direito só é diretamente exigível porque compõe o denominado núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais. No entanto, continuamos a manter nosso posicionamento quanto ao mínimo existencial, considerando que todos os direitos sociais previstos na Constituição de 1988 são direitos fundamentais.
Há que se observar que somente o direito à educação básica é considerado, tanto pela Constituição de 1988 como pelo Pacto supramencionado, como direito obrigatório que pode ser diretamente invocado do Estado. Já o ensino superior não é tido como direito fundamental, ao qual todos devem ter acesso.
Entretanto, defendemos a tese de que apesar do acesso ao ensino superior não corresponder a direito fundamental, deve ser assegurado a todos o acesso em igualdade de condições a este recurso, pois trata-se de um dos instrumentos essenciais para a garantia da fruição de outros direitos fundamentais.
Além disso, somente a garantia da educação básica, como ler e escrever não permitira o desenvolvimento das potencialidades humanas, e acreditamos que a dignidade humana requer justamente o desenvolvimento dessas potencialidades.
114
KRELL, op. cit., 2002, p. 38.
Ademais, é necessário criar políticas públicas de promoção de determinados grupos da sociedade que são excluídos e marginalizados, os quais não têm acesso em igualdade de condições aos bens e oportunidades, que estão disponíveis na sociedade, como a educação; motivo pelo qual, defendemos a partir da teoria da igualdade de recursos de Ronald Dworkin, o acesso de negros ao ensino superior por meio de políticas de ação afirmativa.
Até porque, conforme preconizados nos art. XXVI da DUDH e no art. 13 do PIDESC, a educação é essencial para a promoção da tolerância entre as nações e entre os grupos raciais, étnicos e religiosos. A educação é, portanto, importante aliada na luta contra a discriminação.
2 A TEORIA DA IGUALDADE DE RECURSOS DE RONALD DWORKIN E SUA APLICAÇÃO ÀS AÇÕES AFIRMATIVAS
No capítulo anterior, demonstramos que a educação é direito social fundamental assegurado constitucionalmente, e que, apesar de o ensino superior não constituir-se em direito fundamental este é considerado instrumento essencial para fruição de muitos direitos fundamentais.
No presente capítulo, pretendemos tecer algumas considerações sobre a teoria da igualdade de recursos de Dworkin, que servirá de alicerce para nossa análise acerca da justiça das ações afirmativas.
No entanto, para analisarmos a teoria da igualdade de recursos, precisaremos, antes, tratar da justiça distributiva, pois é com base nessa concepção de justiça que poderemos fundamentar filosoficamente o uso das ações afirmativas como meio de promoção da inclusão social.