A Agência de Defesa Europeia (European Defence Agency – EDA) é uma agência intergovernamental do Conselho da União Europeia. É composta por 27
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nações (Todos os Estados-membros da União Europeia, com exceção da Dinamarca) (EDA,2018a).
Dentre outras funções, a EDA também é responsável pela regulação das normas relativas a compras, mercado e indústria relacionadas à Defesa e Segurança para os países membros. Também é seu encargo monitorar a implementação e efetividade dessa norma e das normas correlatas à Comissão Europeia.
Uma iniciativa da EDA sobre o assunto de compensações foi o Código de Conduta nos Offsets (Code of Conduct on Offsets) que entrou em vigor em 1 de julho de 2009. De caráter voluntário e não vinculante juridicamente, o documento se propôs a regular “todas as práticas de compensação que fossem resultantes da aquisição de bens ou serviços de Defesa” (EDA,2009a)
Logo no início do documento, anuncia como “Princípios Gerais” o seguinte: Em um mercado de funcionamento perfeito, o Offset não existiria. No entanto, reconhecemos que o mercado de defesa de hoje não é perfeito. Portanto, como primeiro passo, temos que desenvolver e implementar medidas para mitigar os efeitos adversos da compensação [...]” (EDA,2009a, Tradução nossa)
É clara a posição de desestímulo à pratica das compensações dada pela Agência de Defesa Europeia (EDA). Outras medidas foram sugeridas “para mitigar os efeitos adversos da compensação” como não permitir que a compensação seja utilizada como critério de escolha de vencedor em uma concorrência, mas sim como critério subsidiário, para que seja garantido no processo de aquisição “a melhor solução disponível e economicamente mais vantajosa para um requisito específico. “ (EDA,2009a, tradução nossa). Também sugere o uso de abatimentos mútuos (mutual abatements) para reduzir os compromissos de compensação que sejam recíprocos. (EDA,2009a, tradução nossa)
Savitri (2016) também nomeia os abatimentos mútuos de “câmbio de Offset” (Offset Swap) e explica que são oriundos de acordos bilaterais que envolvem a renúncia recíproca de toda ou parte das obrigações de compensações do fornecedor, concedidas pelo governo comprador, e para com outros governos nos quais o país vendedor tem obrigações de compensação mútua. Dessa forma, caso um País “R” permita a modalidade de abatimentos mútuos, e esse país venha a ter uma pendência de sua indústria em um país estrangeiro “K”, as obrigações de compensação de “R” em “K” podem ser trocadas por compensações de “K” em “R”. Savitri (2016) cita Holanda, Suíça e Turquia como exemplo de países que aceitam essa modalidade. Há
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também acordos trilaterais e multilaterais como o acordo trilateral entre Dinamarca, Holanda e Reino Unido com essa finalidade.
O Conselho Europeu, por meio da Agência de Defesa Europeia, aprova, no dia 13 de julho de 2009, a Diretiva 2009/81/EC, a qual regula as aquisições nas áreas de Defesa e Segurança além de normatizar que as leis de cada país sejam concordantes com o que determina a “Diretiva 81”. A norma somente entrou em vigor no dia 21 de julho de 2011, dois anos depois de sua aprovação. No corpo do texto da Diretiva 81 não há a menção à palavra “Offset”. No artigo 13. desse documento há a disposição sobre as exceções sobre as quais não se aplica o disposto na Diretiva 2009/81/CE. Apesar de não haver menção direta sobre compensações, é possível ver indícios no que versa sua alínea (f):
[...]
(f) Aos contratos adjudicados por um governo a outro governo relativos a: i) Fornecimento de equipamento militar ou de equipamento
sensível; ou
ii) Obras e serviços diretamente ligados a esse equipamento; ou iii) Obras e serviços especificamente para fins militares, ou obras e serviços sensíveis.
[....] (CONSELHO EUROPEU,2009)
Alguns países membros continuaram a exigir compensações nas suas aquisições de Defesa alegando que a Diretiva 2009/81/EC, em seu Artigo 13., (f), os desobrigava a limitar ou deixar de exigir compensações. Ainda, invocavam em sua defesa o Artigo 346 do TFEU (Tratado de Funcionamento da União Europeia) que tem a seguinte redação:
1. As disposições dos Tratados não prejudicam a aplicação das seguintes regras: a) | Nenhum Estado-Membro é obrigado a fornecer informações cuja divulgação considere contrária aos interesses essenciais da sua própria segurança; b) | Qualquer Estado-Membro pode tomar as medidas que considere necessárias à proteção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra; tais medidas não devem alterar as condições de concorrência no mercado interno no que diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente militares. [...]” (UNIÃO EUROPEIA,2016)
Como a compra de artigos de Defesa geralmente são de caráter sigiloso, os países se desobrigaram a fornecer informações contrárias aos interesses de sua segurança. Ainda, a “tomada de medidas necessárias à proteção dos interesses essenciais” deu permissão para que continuassem a exigência de compensações, apesar do Código de Conduta nos Offsets (mesmo sendo de adesão voluntária e não vinculante) dispor totalmente contra à prática. (UNIÃO EUROPEIA,2016)
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A fim de dirimir dúvidas e “auxiliar autoridades relacionadas a aquisições” sobre o uso do Artigo 13, (f), da “Diretiva 81”, foi lançado em 30 de novembro de 2016 algumas Notas de Orientação (Guidance Notes – Offsets) versando sobre as exclusões previstas na Diretiva, e um desses documentos versa exclusivamente sobre a prática de Offsets. (COMISSAO EUROPEIA, 2016, tradução nossa). O documento alega que os “requisitos de compensação são medidas restritivas que são contrárias aos princípios básicos do Tratado”. Justificam a afirmativa alegando que os requisitos [de compensação]: “discriminam os operadores econômicos, bens e serviços de outros Estados-Membros e impedir a livre circulação de bens e serviços”. Dessa forma, ainda no item “3) Consequências para o Offset”, da Nota de Orientação, declara que, “devido ao fato [dos requisitos de offset] violarem os princípios do Direito Primário13 da União Europeia, a “Diretiva 81” não pode permiti-los , tolera-los ou regulamenta-los. (COMISSÃO EUROPEIA, 2016, tradução nossa)
A mesma Nota de Orientação impede o uso do o Artigo 346 do TFEU alegando que “deve ser visto caso a caso as questões de segurança necessárias para tomada de medidas concretas” e que essa necessidade “não é compatível com a Diretiva 2009/81/CE relativa a contratos de defesa e segurança”. (COMISSÃO EUROPEIA, 2016, tradução nossa)
Também encerra as discussões relativas à vigência e/ou pertinência do Código de Conduta nos Offsets (Code of Conduct on Offsets), de 2009, no fim da Nota de Orientação dizendo que “Em outras palavras: O único critério legal para a avaliação dos requisitos de compensação é o cumprimento do direito primário e secundário da EU”. Logo, como o Código de Conduta, como não era vinculante juridicamente (não se enquadrava como Tratado, Regulamento, Diretiva, Decisão ou Acordo) nem tinha caráter obrigatório, a Nota de Orientação deixou o entendimento de que o referido que se tornou sem efeito. (COMISSÃO EUROPEIA, 2016, tradução nossa)
Desta forma, a Nota de Orientação segue firme na padronização de procedimentos pelos países membros da EDA, permanecendo em concordância em relação à diminuição da prática de exigência de compensações. No entanto, o
13 “As duas principais fontes do Direito da UE são: Direito Primário e no Direito Secundário. O Direito
Primário é constituído por tratados que estabelecem o quadro jurídico da União Europeia. Direito derivado (Secundário) é composto de instrumentos jurídicos com base nesses tratados, tais como Regulamentos, Diretivas, Decisões e Acordos. Além disso, há princípios gerais do direito da UE, a jurisprudência desenvolvida pelo Tribunal de Justiça Europeu e o Direito Internacional”. EU-LAW. European E-Justice Portal, 2018. Disponível em: < https://e-justice.europa.eu/content_eu_law-3-en.do > Acesso em 18 jan. 2019
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“Relatório da Comissão Europeia para o Parlamento Europeu e para o Conselho Europeu”, datado do ano de 2016, reporta que baseados, nos relatórios feitos pelo Departamento de Comércio estadunidense (U.S. DoC) observou-se que “os Estados- Membros parecem ainda utilizar, em certa medida, compensações / retorno industrial” apesar “da frequência desses requisitos terem marginalmente diminuído“ (COMISSAO EUROPEIA, 2016, tradução nossa)
Face a reincidência do uso de offsets e/ou alguma forma de “retorno industrial”, pelos países membros, a Comissão Europeia (2016) informou em seu relatório que “irá iniciar procedimentos de infração, principalmente em casos específicos de aquisições de Defesa”. Deixa claro que o combate a prática de Offset será mantido quando declara que “o foco deve ser especialmente sobre casos de não aplicação da diretiva [81] e distorções de mercado relacionadas como requisitos de compensações [offset] / retorno industrial”. (COMISSÃO EUROPEIA, 2016b) (tradução livre)
Nota-se o esforço da União Europeia de combater abertamente a prática dos Acordos de Compensação entre seus membros e deles para com outros países, “devido ao fato [dos requisitos de offset] violarem os princípios do Direito Primário da União Europeia, a “Diretiva 81” não pode permiti-los, tolerá-los ou regulamentá-los (EDA,2016) (tradução livre). ” Há, portanto, a tentativa concreta de fechar as portas, definitivamente, para os Acordos de Compensação por parte da União Europeia.
3 A NORMATIVA BRASILEIRA NO CONTEXTO DOS ACORDOS DE