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vamente, declarar e registar os seus interesses, património e conflitos prévios, acompanhada de uma competente fiscalização por órgãos competentes, irá certa- mente dificultar-lhe os seus desígnios.

Em suma, tanto o regime de conflitos de interesses como o regime jurí- dico-penal irão, conjuntamente, suprimir a corrupção na sociedade, defendendo os mesmos valores e princípios fundamentais do Estado de Direito que impedem aqueles que sejam dotados de poder público de pôr em causa o normal exercício do cargo, a independência das instituições públicas e o prosseguimento do inte- resse público.

2.5. O conceito de conflito de interesses e a função de um regime de conflito de interesses

Conflitos de interesses irão sempre existir em qualquer sociedade pela simples razão de que os cargos públicos são ocupados por pessoas, cada uma com os seus próprios interesses da mais diversa natureza. Tal facto implica que quaisquer tentativas de criar um modelo organizacional completamente imune a estas situações seria utópico.

Os objetivos de um regime de conflitos de interesses devem, antes, passar pela contínua defesa da integridade e imparcialidade no processo de decisão do Estado e das restantes nas instituições públicas, e, no sector privado, pela defesa da integridade e ética na vida económica, em especial, protegendo os interesses dos acionistas e do público em geral de condutas nocivas.44

Para que tais fins sejam cumpridos, é imperativo que o ordenamento jurídico esteja dotado de instrumentos que possibilitem identificar e impedir a

44 _{No mesmo sentido, ARGANDOÑA, António - Conflito de Intereses: El punto de Vista}

Etico. Borrador: Apresentação à XII Conferência Anual de Ética, Economia e Direção, 2004, p. 2 e ss. Disponível em: <URL: https://pt.scribd.com/document/81233377/Antonio-Argandona.

criação de conflitos de interesses, tal como, caso isso não seja possivel, resolver apropriadamente o conflito, evitando a prática de quaisquer atos ilegais e, se necessário, punindo o infractor.

A isto acresce a questão de que a actualidade é palco de um número crescente de novos tipos de relações entre o sector público e privado (v.g. concorrência de empresas públicas com privadas, colaborações público-privadas, auto-regulação, intercâmbios de pessoal, patrocinios, organizações privadas sem fins lucrativos, etc.), que conduziram a uma alteração do paragdima tradicional, que separava os sectores, aumentando, consequentemente, a emergência de novos conflitos de interesses passíveis de comprometer a prática de actos pelo funcionário.

Devido a esta realidade, uma boa política de conflito de interesses deverá igualmente abranger – além de altos cargos públicos e políticos com funções essencias para o Estado ou com posições de direcão e chefia da Administração Pública – os cargos que se insiram numa zona sensível entre o sector público e o privado, como é o caso das autoridades reguladoras.

O regime tem, também, de ser um equilibrado. Isto é, não deve restringir desnecessariamente, nem o acesso ao cargo público ou a acumulação desse cargo com outras funções ou actividades nem o exercício do cargo por motivos infundados, insustentados ou irrelevantes, afastando, sem necessidade, o funcio- nário competente. Só desta forma será possível garantir a atração de profissio- nais competentes e salvaguardar o interesse público e a objectividade das deci- sões nas instituições públicas.

Quanto à definição concreta de conflito de interesses, há que assinalar que não existe um conceito internacional unânimemente aceite.

De facto, enquanto alguns Estados têm uma definição de conflito de interesses para a generalidade dos cargos públicos no seu ordenamento jurídico, sem prejuízo de posterior regulação especial para cargos específicos (como é o caso de Portugal), outros (como a Nova Zelândia) prevêem uma variedade de definições específicas, dirigidas especialmente para certos cargos públicos.

Existem ainda Estados (v.g. a Alemanha, a Austrália e a Noruega) que não consagraram no seu ordenamento jurídico qualquer definição formal de

conflitos de interesses, optando, antes, por uma abordagem sustentada em princípios e orientações genéricas, que moldam a conduta que o funcionário público deve seguir no cumprimento das suas competências.

Em sentido amplo, o conflito de interesses pode estar presente em quase todas as decisões humanas, que tenham que ver com terceiros.

Já em sentido estrito, poderemos limitá-lo às situações em que um interesse pode interferir com a capacidade de uma pessoa, de uma organização ou instituição que, legal, contratual, convencional ou profissionalmente, está obrigada a actuar de acordo com os interesses de outra parte ou na prossecução geral do interesse público.45

No guia da OCDE de Gestão de Conflitos de Interesses no Serviço Públi- co, são identificados três tipos de conflitos de interesses: o real, o aparente e o potencial, todos eles enquadráveis no sentido estrito acima referido.46

O conflito de interesses real envolve um conflito entre os deveres públicos e os interesses privados de um funcionário público. São assim os casos em que o funcionário tem interesses na sua esfera pessoal que podem influenciar indevidamente o exercício das suas funções e responsabilidades oficiais.

Para a existência de um conflito não é necessário que um interesse seja prejudicado, de facto, em prol de outro, basta, tão-só, que o interesse possa ser prejudicado.47

Quando esse interesse privado tenha compremetido, efectivamente, o comportamento do titular do cargo público, o caso vai para além de um conflito de interesses, enquadrando-se, no âmbito penal, devendo, assim, o ato ser consi- derado um acto de abuso de poder ou de corrupção passiva.

Assim, tal como a recomendação da OCDE reforça, a definição de interesse privado não está limitada a uma vantagem pecuniária ou àqueles inte- resses que geram um benefício direto para o funcionário público.

45 _{Cf. ARGANDOÑA, António - Ob. Cit., 2004, p. 3.} 46 _{V. Guia OCDE, 2003, p. 24-25.}

47

Cf. DELZANGLES Hubert - Regulatoy authorities and conflicts of interest, in: Corruption and Conflicts of Interest: A Comparative Law Approach. Cheltenham: Edward Elgar Pub, 2014, p. 32.

Um conflito de interesses, desde que possa influenciar a capacidade de decisão do titular do cargo, pode envolver interesses relacionados com afiliações ou associações a variadas organizações, interesses de família ou interesses liga- dos a uma atividade privada que o funcionário exerça. Também as negociações relacionadas com um futuro posto de trabalho, quando o funcionário ainda se mantenha no exercício de um cargo público, são geralmente consideradas como uma situação de conflito de interesses.

Quer isto dizer que quaisquer condutas, no exercício do cargo, que levem a um incumprimento de um dever profissional, enriquecimento ilícito, uso abusivo de informação privilegiada ou delitos relacionados com a actuação da Administração Pública ou da Justiça, estão inevitavelmente ligadas a este tipo de conflitos.

Porém, os tipos conflito de interesses não se subsumem, apenas, ao con- flito real. Incluem, também, os conflitos aparente e potencial.

O conflito de interesses aparente ocorre quando o funcionário público po- de influenciar indevidamente o exercício das suas funções. Mas tal não acontece na realidade.

O conflito de interesses potencial acontece quando um funcionário público tem interesses privados que podem gerar um conflito de interesses, se o funcionário tiver de assumir responsabilidades oficiais incompatíveis no futuro.

Embora esta diferenciação da OCDE seja usualmente referenciada e utilizada em matéria de legislação de conflitos de interesses, existem algumas divergências quanto ao modelo sugerido.

Por exemplo, Zalaquett entende que esta categorização não é suficiente- mente clara, sustendo que o conceito de conflito de interesses deve ser concep- tualizado como “a existência de situações de risco para os interesses públicos ou para interesses de um determinado grupos, porque uma pessoa (funcionário público ou agente privado) que se encontra submetida a um dever fiduciário de zelar por tais interesses, mantem, ao mesmo tempo, encargos, interesses ou

relações de natureza privada (excepcionalmente, também de natureza pública), que geram o incentivo para favorecê-los às custas ou acima daqueles.”48

É, então, possível admitir que o conflito de interesses “não se trata (exclusivamente) de uma conduta, mas de uma situação, o estado de coisas que implica o risco objetivo de que as pessoas envolvidas cheguem a incorrer em condutas que afectem negativamente determinados interesses públicos ou colectivos.”49

Por outras palavras, é o conflito de interesses que cria o clima para a prática de um ato de corrupção, sendo um ponto essencial da temática a ques- tão de como se pode evitar a criação destas situações.

Noutro plano, importa mencionar a teoria da agência, a qual sustenta que o conflito de interesses ocorre quando se cumprem três condições: uma diver- gência de resultados económicos (pay-out) entre o interesse legal a que o titular está obrigado e o seu interesse “privado”; os altos custos de informação e de controlo para a parte interessada; e as elevadas barreira de entrada que dificul- tam a competência de agente rivais.50

Como Anne Petters sublinha, o agente (o funcionário), embora actue, baseando-se numa relação fiduciária entre os detentores de cargos e a população, de forma a proteger e servir os interesses do principal (o interessado), tais inte- resses poderão chocar, criando-se, dessa forma, em qualquer ramo ou cargo do Estado, este conflito que poderá corromper o processo de decisão.51

Em conclusão, embora existam divergências na definição de conflito de interesses, todas referem a ligação da prática de actividades corruptivas com a existência de interesses privados alheios ao legítimo processo de decisão.

Estudemos, agora, quais as respostas que os regimes de conflitos de interesses dão a este problema.

48

ZALAQUETT, José - Ob. Cit., 2011, p. 183

49

ZALAQUETT, José - Ob. Cit., 2011, p. 181.

50 _{Cf. ARGANDOÑA, António - Ob. Cit., 2011, p. 5. Teoria já desenvolvida por BOATRIGHT,}

J.R., Conflict of Interest: An Agency Analysis, in: The Ruffin Series in Business Ethics.. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 187-203.

51

Cf. PETTERS, Anne - Conflict of Interest as a Cross-cutting Problem of Governance. In: Conflict of Interest in Global, Public and Corporate Governance. Cambrige: Cambridge University Press, 2012, p. 13 e ss.

2.6. As soluções apontadas na identificação e resolução de um