Conclusion

Como já foi referido, caso o ato praticado pelo funcionário seja contrário aos deveres do cargo, a pena máxima pelo crime de corrupção passiva passará de cinco para oito anos de prisão. Cumpre, assim, distinguir entre corrupção própria e imprópria.

Para diferenciar a corrupção própria (n.º 1 do art.º 373.º) da corrupção

imprópria (n.º 2 do art.º 373.º) é necessário utilizar como critério distintivo a

contrariedade aos deveres do cargo87

, tema basilar no nosso estudo.

Existe um comportamento de corrupção imprópria quando o funcionário atua dentro dos deveres do cargo que ocupa, sendo o seu ato lícito. Por outro lado, existe uma caso de corrupção própria quando o comportamento do agente viola os deveres do cargo, sendo o seu ato ilícito.

Assim, a corrupção própria corresponde ao tipo de corrupção mais comum, existindo sempre que o funcionário é subornado para praticar um ato ilícito. Por exemplo: o caso de um guarda prisional subornado para introduzir

86 _{ALBUQUERQUE - Ob. Cit., 2015, p. 1173.}

estupefacientes e telemóveis vindos do exterior no Estabelecimento Prisional, onde exerce funções.

Já a corrupção imprópria corresponderá a um tipo de corrupção que exige que o funcionário pratique um ato lícito, por exemplo: uma professora subornada pelo pai de um aluno para dar uma atenção especial ao filho.

Como Pinto de Albuquerque sustenta, o Estado Português está obrigado à observância da Convenção Penal sobre a Corrupção (ETS n.º 173), do Conselho da Europa, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da Repú- blica n.º 68/2001.

No relatório explicativo desta Convenção, é referido que quando um fun- cionário recebe um benefício indevido para agir de acordo com os seus deveres, tal comportamento já constitui uma infração penal, correspondendo a uma infra- ção mais grave quando o comportamento corresponder a um ato proibido pelo cargo ou arbitrário.88

O principal objetivo da Convenção passa pela defesa da confiança dos cidadãos na atuação da Administração Pública, abstraindo-se da violação ou não dos deveres do cargo, os quais terão de ser, obviamente, provados em julga- mento, e considerando essa violação um elemento de agravamento do crime de corrupção e não da sua tipificação.89

Não seria aceitável, num Estado de Direito Democrático, que o titular de um cargo público pudesse exigir a alguém, pelos atos praticados no exercício do seu cargo, ainda que dentro dos deveres inerentes, uma quantia indevida pela sua atuação.

Na prática, quer a própria autonomia do Estado quer o entendimento do cidadão sobre a mesma, ficariam prejudicadas por estes comportamentos, dei- xando transparecer que o funcionário necessita de um “incentivo”, para além do que lhe é legalmente devido, para exercer o seu cargo.

Embora seja relevante, para o Direito Penal, que da ação ou da omissão do funcionário resulte uma violação dos deveres do cargo, a verdade é que, mesmo que esta ação se mantenha dentro dos deveres do cargo, o funcionário

88 _{Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de - Ob. Cit., 2015, p. 1171.} 89 _{Cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de - Ob. Cit., 2015, p. 1171.}

está, igualmente, a vender venda os seus “serviços”. O mercadejar do cargo exis- te nas duas situações, embora a primeira seja mais lesiva.

Desta forma, podemos concluir que, quando abordamos o tema da corrupção, não estamos apenas a analisar as situações em que um funcionário pratica um ato manifestamente ilícito e injusto. Analisamos, também, as situa- ções em que o funcionário age de uma forma aparentemente lícita, mas influen- ciado, ainda que não totalmente, por um suborno, não passando a corrupção própria de um agravamento do crime de corrupção imprópria.

Alias, devido a esta vertente, existe até juristas que se interrogam se a licitude do ato deve ser considerada justificação exclusiva na qualificação destes crimes e de se a distinção entre corrupção própria e imprópria, devido às ineren- tes dificuldades de prova, ainda faz sentido no ordenamento jurídico.90

Façamos, agora, uma abordagem de Direito Comparado desta distinção. Em Itália, semelhantemente ao nosso próprio C.P., o Codice Penale opta por uma distinção entre corrupção passiva própria e imprópria, separando ambos os tipos de corrupção em dois artigos, opção legislativa também seguida em Portugal até à alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 32/2010, de 2.9, que juntou ambas as corrupções num único artigo, mas em números diferentes.

Assim, no Libro Secondo – Dei Delitti In Particolare, secção Dei Delitti

Contro la Pubblica Amministrazione, Capítulo I – Dei delitti dei pubblici uffi- ciali contro la pubblica amministrazione, tanto o crime de corrupção imprópria

como o de recebimento indevido de vantagem, encontram-se tipificados no art.º 318 – Corruzione per l'esercizio della funzione – o qual prevê uma pena de um a cinco anos. Por outro lado, a corrupção própria encontra-se prevista no art.º 319 – Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio – que prevê uma pena de quatro a oito anos.

Também em Espanha, o Código Penal recorre a dois artigos para dividir a corrupção passiva entre própria e imprópria. Assim, no Título XIX – Delitos

contra la Administración pública, Capítulo V – Del cohecho, a corrupção pró-

pria encontra-se tipificada no art.º 419, que prevê a pena de prisão de 3 a 6 anos,

multa, de 12 a 24 meses, e uma inabilitação especial, para exercer qualquer

emprego ou cargo público, bem como para o exercício do direito de sufrágio universal passivo, de 9 a 12 anos.

Já a corrupção imprópria está tipificada no art.º 420, que fixa uma pena de prisão de 2 a 4 anos, uma multa de 12 a 24 meses, e a inabilitação especial, semelhante à anteriormente referida, de 5 a 10 anos.

Cumpre, ainda, sublinhar a referência, feita no art.º 419 – para além da prática ou omissão de praticar o ato –, aos casos em que o funcionário retardar injustificadamente a prática do ato que deveria cumprir, opção legislativa que se aproxima do que expusemos, quando abordámos o dever de zelo.

Finalmente, importa referir que a corrupção subsequente está expressa- mente prevista no art.º 421.º do Código Penal espanhol.

Passando ao Reino Unido, o diploma que actualmente regula, tanto a corrupção como crimes de natureza semelhante, quer no sector público quer no privado, apelida-se de Bribery act 2010. O diploma que foi aprovado por Royal

Assent, em 8.4.2010, e entrou em vigor no dia 1.6.2011, estabelece como limite

máximo da pena, pela prática destes tipos crimes, dez anos de prisão.

Centrando-nos no crime de corrupção passiva, para a generalidade dos funcionários, este encontra-se tipificado no primeiro capítulo, General bribery

offence, section 2, Offences relating to being bribed, estando previstas uma série

de situações (cases) que constituem condutas típicas da prática deste crime. É também a própria lei a consagrar que, para todos estes casos, não é relevante que a vantagem seja entregue diretamente ao corrupto ou a terceiros; que a vantagem seja para o seu próprio benefício ou de outra pessoa; ou de que a outra pessoa que exerceu a função ou atividade acredita/acreditava que o exercí- cio da actividade ou função é/era impróprio.

Outra nota relevante é a de que o recebimento do suborno deve estar rela- cionado com o exercício ou a omissão do exercício de uma função ou actividade relevante – definidas pela Section 3, Function or activity to which bribe relates, como: actividades de natureza pública, actividades ligadas a negocios, atividades exercidas no curso de empregos e actividades exercidas por ou em nome de um número de pessoas, sejam estas, ou não, uma organização – mesmo que esta não seja exercida ou não contenha qualquer ligação com o Reino Unido.

Adicionalmente, estas funções ou atividades devem ter como inerente ao seu exercício a expectativa de boa-fé ou imparcialidade, por parte do titular do cargo, ou que o próprio cargo coloque o seu titular numa posição de confiança, em virtude do seu exercício.

Importa, ainda, definir o que a lei considera um exercício impróprio e como mede as expectativas acima mencionadas, para se poder qualificar uma conduta como um crime de corrupção.

Segundo a Section 4, Improper performance to which bribe relates,“A impropriedade é estabelecida se uma expectativa relevante ligada ao exercício da função ou da actividade não é cumprido.

Assim, se, no exercício da sua função ou actividade, o titular do cargo lesar as expectativas acima mencionadas ou a confiança em si depositada, estare- mos perante um exercício impróprio.

A vantagem deve ser dada ou procurada de forma a induzir ou recom- pensar a falta de boa-fé, parcialidade ou quebra de confiança no exercício da função ou actividade. Porém, também há casos em que oferecer ou aceitar a van- tagem irá, sem mais, estabelecer a impropriedade”91

, como é exemplo o case 4, já referido.

Como critério do teste da expectativa, ou, por outras palavras, do que é esperado do titular no exercício do cargo – por força da section 5Expectation test – devem ser utilizadas as expectativas que uma pessoa razoável do Reino

Unido tem para o exercício do cargo em questão. Não são relevantes quaisquer costumes ou práticas não permitidas pela lei escrita do país ou território em causa para aferição dessa mesma expectativa legítima.92

No que diz respeito a França, o crime de corrupção passiva encontra-se previsto no Code Pénal, Livre IV: Des crimes et délits contre la nation, l'Etat et

la paix publique, Título III: Des atteintes à l'autorité de l'Etat, Capítulo II: Des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique, Secção 3: Des manquements au devoir de probité, parágrafo

91 _{SULLIVAN, Bob - Reformulating Bribery, a legal critique of the Bribery Act, in: Modern}

Bribery Law: Comparaive Perspectives. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 20.

2: De la corruption passive et du trafic d'influence commis par des personnes

exerçant une fonction publique, artigo 432-11, punindo com a pena de dez anos

e multa de um milhão de euros, cujo montante poderá ascender ao dobro do valor obtido com a infração, a pessoa depositária de autoridade pública, ou encarregue de uma missão de serviço público, ou investido de um mandato legislativo público, que cometa um crime de corrupção passiva ou de tráficos de influências.

Pena essa que é reduzida, a metade, pelo art.º 432-11-1, nos casos em que

o autor ou o cúmplice se, tendo prevenido a autoridade administrativa ou judiciá- ria, evitou a consumação do delito ou permitiu a identificação dos autores ou dos cúmplices.

O legislador gaulês também tipificou o crime de corrupção passiva, cometido por funcionários públicos estrangeiros, nos artigos 435-1 e 435-7, pre-

vendo penas semelhantes às do art.º 432-11.

Nos EUA, o 18 U.S. Code § 201 pune com uma pena até 15 anos o crime de corrupção passiva, sempre que a dádiva seja recebida ou solicitada com a intenção de influenciar, cometer fraude ou praticar um acto em violação dos deveres funcionais. Estas situações corresponderão à nossa corrupção própria.

Já nas situações em que a vantagem, embora associada à prática de um ato concreto, não implique nenhuma das hipóteses acima mencionadas, nos termos da alínea c) do artigo, a pena não deverá ultrapassar os 2 anos.

Assim, o que nós entendemos por corrupção imprópria, é entendido no ordenamento jurídico americano, como tendo a mesma gravidade que as situa- ções tipificadas, entre nós, como recebimento indevido de vantagem,

Assim, o referido artigo acolhe tanto as situações em que o titular recebe a vantagem devido ao cargo que assume como as que recebe devido à prática de um acto que não implique a violação dos deveres do cargo.