Summary of discourse analysis and empowerment/disempowerment balance

A ação afirmativa que se tornará alvo de estudo para aferição de sua eficácia, no trabalho aqui desenvolvido, é voltada para a iniciativa privada. Tal escolha se deu pelo interessante conflito de interesses gerado pelo dúplice objetivo da empresa privada na ordem legal brasileira: o lucro e a função social. É também nesta seara que pode ser percebido, de forma mais contundente, o embate entre os princípios constitucionais, como o valor social do trabalho e a livre iniciativa.

Será agora apresentado o artigo 93, da lei 8.213/91 de 24 de julho de 1991 – Plano de Benefícios da Previdência Social, inserido em legislação eminentemente previdenciária, mas com repercussão real no âmbito do trabalho na forma de ação afirmativa:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200empregados... 2%; II - de 201 a 500... 3%; III - de 501 a 1.000... 4%; IV - de 1.001 em diante. ... 5%. § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

As empresas obrigadas a contratar pertencem a qualquer natureza, inclusive microempresas, optantes pelo simples e entidades sem fins lucrativos, sendo que, para existir a obrigação, deverá possuir mais do que 100 (cem) empregados.

Outro detalhe importante é o cálculo da cota, em que serão considerados todos os empregados da empresa no país e não de forma pulverizada em cada estabelecimento. Dessa maneira, um estabelecimento (ou filial) que possua apenas 10 empregados, mas que pertence à empresa que possua mais de 100 trabalhadores contratados, será considerado no total do cálculo da empresa da qual faz parte, embora não exista a obrigatoriedade de contratar um número proporcional para cada estabelecimento.197

Quanto aos beneficiários da contratação, a definição já é bem mais complexa. Afinal, limitações existem em todos os seres humanos e a tarefa de estabelecer qual limitação se enquadra como deficiência está mais vinculada a barreiras impostas pelo ambiente físico e social do que ao órgão ou função humana afetada em si. 198

O conceito de pessoa com deficiência, revisitado em 2006 e presente na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, traz como principal elemento definidor a ambiência, agregando, além do fator biológico, questões culturais e sociais da região onde vive a pessoa. Afinal, as políticas públicas a serem desenvolvidas para a completa integração da pessoa com deficiência passam pelo grau de preconceito que cada comunidade carrega, devendo os remédios jurídicos e institucionais ser dados em dose compatível com a dificuldade trazida pela deficiência em seu habitat social. É esse elemento do meio ambiente social e econômico, como agravante e definidor da deficiência, que trouxe a inovação no conceito abaixo transcrito199.

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

Artigo 1º-: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.200

Tal definição, embora sensível e completa, torna-se por demais abrangente quando se trata de efetivar uma política pública tal como a da lei de cotas para pessoas com deficiência no Brasil. Há então o artigo 3º do Decreto n. 3.298/99, regulamentando esta aferição.

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. Observe-se que, além da pessoa com deficiência, o artigo 93 da Lei 8.213/91 também beneficia o trabalhador reabilitado, assim conceituado no mesmo decreto:

198_{FERRAZ; ARAUJO, 2010.} 199_{PIOVESAN, 2009b, p. 302.}

200_{Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009, aprova a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com} Deficiência.

Art.31. Entende-se por habilitação e reabilitação profissional o processo orientado a possibilitar que a pessoa portadora de deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participar da vida comunitária.

O objetivo da reabilitação é devolver o trabalhador ao posto de trabalho, tonando- o outra vez capaz de exercer sua função, ou capacitá-lo a desenvolver outra função, diferente da anterior, mas que seja mais adequada com o tipo de limitação a que está sujeito201.

A condição de trabalhador reabilitado é atestada pelo Instituto Nacional de Previdência Social – INSS. Já a pessoa com deficiência para fins de contagem na cota obrigatória na iniciativa privada está definida no Decreto 3.298/99, alterado pelo Decreto 5.296/2004.

Em termos de cumprimento das obrigações trabalhistas, após contratado, mesmo que dentro do sistema de cotas, o trabalhador com deficiência ou o reabilitado não possui direitos ou vantagens diferentes dos demais trabalhadores. A exceção fica a cargo da jornada que poderá ser reduzida para fazer face a problemas com locomoção ou tratamentos médicos, sendo que o salário também pode ser proporcionalmente reduzido202. Afinal, a ação afirmativa se presta apenas para quebrar preconceitos e possibilitar as adaptações ambientais necessárias, tanto em nível físico-arquitetônico quanto social, e não para criar um gueto de privilégios para um grupo de trabalhadores.

Quanto à suposta existência de estabilidade do trabalhador deficiente/reabilitado, observa-se que não se refere ao trabalhador per si, sendo irrelevante qual seja contratado; o objetivo é manter a cota cumprida e não determinado empregado, de forma a se criar mais um caso de estabilidade.

É importante salientar que o trabalhador com deficiência está sujeito a todas as medidas disciplinares previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, dentre as quais a dispensa por justa causa.

Abaixo se colaciona exemplo de ementa que corrobora esse entendimento da necessidade de cumprimento percentual previsto pela lei 8.213/91, para que seja dispensado o empregado com deficiência sem justa causa:

DISPENSA. PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. NULIDADE. Nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91, a empresa que contar com mais de 100 empregados somente poderá dispensar o trabalhador portador de necessidades

201_{BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. A inclusão das pessoas com deficiência no mercado de} trabalho. Brasília, 2007, p. 22.

especiais reabilitado, sem justa causa, se atender, de forma cumulativa, a dois requisitos, quais sejam, contar com um número de empregados habilitados ou deficientes habilitados pelo menos no limite do percentual estabelecido e admitir previamente à dispensa pretendida, outro empregado em condição semelhante. Evidenciado nos autos que o réu, à época da dispensa da autora, ainda não tinha preenchido a cota mínima de trabalhadores com necessidades especiais, certamente, não poderia proceder à dispensa de nenhum dos trabalhadores portadores de necessidade especial, caso da autora. Logo, correta a decisão de origem, a qual declarou nula a dispensa da obreira, eis que violado disposto no artigo 93 da Lei 8.213/91, determinando sua reintegração ao emprego.203

Restam acima demonstrados dois pontos importantes para o avanço nesta pesquisa: o primeiro, a conclusão de que as pessoas com deficiência são um grupo vulnerável no Brasil, e o segundo, a existência de uma ação afirmativa por força de lei, tentando afastar a discriminação para com esse grupo. A partir disso, analisar-se-á, no capítulo quatro, a eficácia desta lei em cumprir seu objetivo.