Aponta-se como direitos fundamentais de primeira dimensão os direitos relacionados à liberdade ou também chamados direitos de defesa. São todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.99 Surgiram quando da derrocada das monarquias absolutistas, e são essencialmente direitos de cunho negativo – direito a um não agir de outrem – “(...) que demarcam uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder”.100 Ana Cristina Costa Meireles faz a seguinte menção:
humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade. Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omnium gentium ou humani generis.” A Era
dos Direitos, pp. 25-26.
98 Ibidem, p. 28. 99 Ibidem, p. 32.
As doutrinas iluminista e jusnaturalista do séculos XVII e XVIII cujos filósofos mais célebres foram Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, criaram as condições ideológicas necessárias a que a finalidade do Estado fosse, precipuamente, realizar a liberdade do indivíduo.101
A consagração jurídica dos direitos de primeira dimensão representa, historicamente, a vitória do pensamento liberal burguês em oposição ao absolutismo, nos séculos XVII e XVIII, com a formação de um novo Estado – Estado Liberal – regido pelo princípio da legalidade, pela garantia das liberdades individuais e pela separação dos poderes. A não intervenção repousava na crença de que a produção e distribuição de riquezas se coordenavam entre si automaticamente, consoante a lei da oferta e da procura.
De outra feita, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, proclama, no artigo 1°, – embasada na visão liberal: “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”.
Esse direito de liberdade traduzia-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo como, por exemplo, a liberdade de consciência, a inviolabilidade de domicílio, a liberdade de culto e de reunião. Por essa razão estes direitos também são nomeados de direitos individuais ou políticos. Fica claro que o paradigma do titular desses direitos é o homem individualmente tomado, não havendo preocupação alguma com as desigualdades sociais.102
A atitude de omissão do Estado Liberal perante os problemas sociais, na medida em que confiava no livre funcionamento do mercado, conduziu a um capitalismo desumano e escravizador; pois reinava, no século XIX, a exploração dos assalariados, bem como de mulheres e crianças, fato esse agravado com a Revolução Industrial. A ideia central em que o direito social se inspira “não é a ideia de igualdade das pessoas, mas de nivelação das desigualdades que entre elas existem; a igualdade deixa de ser um ponto de partida do direito, para converter-se em meta ou aspiração da ordem jurídica”. 103
100 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 50. 101 MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficácia dos Direitos Sociais, p. 38.
102 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional, p.267.
103 RADBRUCH, Gustav apud BALLESTEROS, Alberto Montoro. Supuestos filosófico-jurídicos de la
A segunda dimensão dos direitos fundamentais corresponde aos direitos políticos e sociais, que concebiam a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia, tendo como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos cidadãos no poder político.
Para se falar de direitos sociais fundamentais, representativos da segunda dimensão dos direitos fundamentais, é imprescindível os relacionar com a passagem do Estado Liberal, absenteísta, pautado pela intervenção mínima e pela liberdade máxima do indivíduo, para o Estado do Bem-Estar Social, já estudado anteriormente, surgido no início do século XX.
Esse fenômeno, determinado de constitucionalização104 dos direitos sociais ou constitucionalismo social,105 nutriu a construção do Direito do Trabalho, por meio do qual o Estado limita o mais forte (empregador) e tutela o mais fraco (empregado), visando proporcionar condições materiais de vida digna à população.
A igualdade formal e abstrata – própria do individualismo – trouxe nefastas consequências à sociedade, surgindo então uma nova concepção da igualdade do Estado de Bem-estar.
Os direitos sociais, conquistados no Estado de Bem-Estar Social, conhecidos também por direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado, e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida: realça-se o princípio da igualdade de fato. Conforme José Afonso da Silva:
104Segundo CANOTILHO: “Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos
do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como consequência mais notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes „declarações de direitos‟.” Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, p. 372.
105 O constitucionalismo social é tomado como a incorporação dos direitos econômicos, sociais e
culturais à estrutura do Estado, tendo em vista garantir a dignidade do ser humano. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 253.
(...) os “direitos sociais”, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos; direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam como o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais, na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real – o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.106
Os direitos fundamentais de segunda dimensão abarcam, além dos direitos sociais, os direitos econômicos e culturais, e visam proteger o ser humano das vicissitudes do modelo econômico e da segregação social por meio da invocação do Estado – que neste momento é chamado a atuar na garantia destes direitos.
Os direitos sociais foram incorporados em Constituições, tendo início na Constituição Mexicana, em 1917, na Constituição Russa, em 1918, e na Constituição Alemã, em 1919 (Constituição de Weimar), espraiando-se, posteriormente, em outras Constituições, como na Brasileira, em 1934107.
Já os direitos fundamentais de terceira dimensão caracterizam-se pela titularidade coletiva e difusa, destacando-se, precipuamente, o direito à paz, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e de desenvolvimento. O seu surgimento justifica-se após a Segunda Guerra Mundial e as barbáries do Holocausto que acenderam a noção de solidariedade entre os povos. São, portanto, os direitos afeitos à fraternidade, à solidariedade, irrigados sempre pela ideia do coletivo.
Não se destinam, tais direitos, especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado, mas possuem por destinatário o gênero humano.
106 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 184. 107 Anota-
se que a Constituição brasileira de 1988 foi a primeira a “inserir na declaração de direitos os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituições anteriores as normas relativas a tais direitos encontravam-se dispersas no âmbito da ordem econômica e social, não constando do título dedicado aos direitos e garantias. Nessa ótica, a Carta de 1988 acolhe o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga com o valor da igualdade, não havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade”. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 33-34.
Comentando a respeito, José Joaquim Gomes Canotilho108 menciona que os direitos de terceira geração pressupõem o dever de colaboração de todos os Estados e não apenas o atuar ativo de cada um, pois transportam uma dimensão coletiva justificadora de um outro nome dos direitos em causa: direitos dos povos. São integrantes dessa dimensão, os seguintes direitos: direito à autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à comunicação, direito à paz e direito ao desenvolvimento.
Paulo Bonavides109, por sua vez, aponta ainda a existência de outra dimensão de direitos. Os direitos de quarta dimensão: o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, dos quais dependem a concretização da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Aponta assim a democracia como sendo direito de quarta dimensão:
A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isente já das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder. Tudo como direitos paralelos e coadjuntores da democracia; esta, porém, enquanto direito do gênero humano, projetado e concretizado no último grau de sua evolução conceitual.110
Atualmente, com a chamada Revolução Tecnológica, decorrente do avanço da ciência, pode-se falar em direitos de quarta geração, como, por exemplo, os direitos e deveres advindos da manipulação genética, controle de dados informatizados, etc.
Em nova oportunidade, Paulo Bonavides assinala:
não há como enfrentar a inumanidade da globalização econômica no que toca aos povos do subdesenvolvimento senão deflagrando e acelerando a globalização política baseada sobre o conceito da democracia-direito. O reconhecimento e proclamação da democracia
108 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 380. 109 Curso de Direito Constitucional, p. 571.
por direito fundamental é tarefa das Nações Unidas; tarefa tão imperiosa quanto aquela de uma década atrás, quando essa mesma Assembléia declarou a paz, o desenvolvimento e a proteção ecológica direitos da terceira geração. Desde a XV Conferência Nacional dos Advogados em Foz de Iguaçu, no Paraná, em setembro de 1994, onde tive a honra de ser o órgão de representação da classe para proferir o discurso de encerramento daquele congresso, sustentei, em distintas ocasiões, com fervor e convicção, a tese de que a democracia deve ser promovida a direito de quarta geração. Só assim – entendo – poder-se-ia inverter a favor do gênero humano, titular do novo direito, o processo em curso, de globalização econômica, cujas conseqüências poderão, amanhã, se configurar fatais caso as formulações do neoliberalismo prevaleçam e continuem a conduzir, sem contraste, a política de concretização da globalidade. 111
A corrente doutrinária que defende a existência desta quarta dimensão (e quiçá de uma quinta), isto é, que defende a possibilidade de criação de novas dimensões de direitos fundamentais, embasa-se na abertura constitucional dada pelo artigo 5°, parágrafo 2°, da Constituição Federal que prevê: “os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 112
O parágrafo 2º do artigo 5º constitui, dessa maneira, uma cláusula constitucional aberta que permite o entendimento de que há direitos fundamentais implícitos, decorrentes dos princípios adotados pela Constituição Federal, os quais podem estar expressos em tratados internacionais, e ainda de direitos fundamentais constantes de normas infraconstitucionais. Nesse aspecto, para Flávia Piovesan trata-se de uma cláusula constitucional aberta inserta no artigo 5°, parágrafo 2°, da Constituição Federal, e permite assim “a complementação do catálogo de direitos fundamentais expressos no texto constitucional, ou seja, a integração dos direitos internacionais ao „bloco de constitucionalidade‟”. 113
Numa outra análise acerca do mesmo dispositivo, Manoel Gonçalves Ferreira Filho acentua que, desde a Constituição de 1891, todas as Cartas fazem a
111 A Constituição Aberta, p. 285.
112 Arnaldo SÜSSEKIND informa que esse enunciado está presente nas Constituições Brasileiras
desde 1891 e tem por origem a emenda IX da Constituição dos Estados Unidos da América, verbis: “A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo”. Direito Constitucional do Trabalho, p. 60.
enumeração de direitos fundamentais apenas na ordem exemplificativa. O artigo 5º, §2º, da Constituição Federal não se restringe a confirmar esse caráter timbre da enumeração, e admite outros tipos de direitos fundamentais vinculados ao sistema e a seus princípios, inovando em relação às Constituições anteriores, quando diz: ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 114
É o que se pode chamar de „norma de fattispecie aberta‟, ou seja, que
abrange para além das positivações concretas, todas as possibilidades de direitos que se propõem no horizonte da ação humana, sendo denominada de princípio da não-identificação ou de cláusula aberta. 115
No entanto, todo o debate acerca da fundamentalidade desses direitos parece perder importância face a outra relevantíssima questão que se coloca: de que forma prática há de se garantir a proteção destes direitos?
Em primoroso ensaio a respeito, Norberto Bobbio toca no cerne da questão ao afirmar que “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”. E prossegue:
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.116
Desta forma, superada a questão da fundamentalidade dos direitos, passa a ser a sua efetividade e a possibilidade real de exercício e alcance destes direitos pela totalidade dos cidadãos.